style="max-height: 80vh;">
Глава 12. Ответственность за нарушение договорных обязательств
style="max-height: 50vh;">
Глава 12. Ответственность за нарушение договорных обязательств
Заключительная глава посвящена вопросам ответственности за нарушение договорных условий. В ней рассматриваются проблемы использования претензионного порядка разрешения споров, применения универсальных санкций, возникновения форс-мажорных обстоятельств, установления неустоек и спорные вопросы их исчисления.
Помимо прочего, особое внимание будет уделено ответственности субъектов строительной деятельности, определению деловой репутации компании и возможности компенсации морального вреда. В этой главе будут прокомментированы такие сложные вопросы, как методика исчисления упущенной выгоды, применение принципа справедливости, правильное согласование условий о неденежных неустойках.
В каких случаях обязательным является претензионный порядок урегулирования разногласий по исполнению договора?
Претензионный порядок является одним из видов досудебного урегулирования споров. Досудебный (в том числе претензионный) порядок разрешения споров представляет собой взаимные действия сторон, направленные на разрешение возникших разногласий без вмешательства судебных органов. Цель претензии (от лат. praetensio - требование) - довести требования предъявителя претензии до сведения предполагаемого нарушителя.
На сегодняшний день претензионный порядок не является общепринятым*(334). Претензия о разрешения спора должна быть направлена нарушителю лишь в случаях, установленных федеральным законом*(335). Причем следует различать ситуации, когда направление претензии до момента обращения в суд является обязательным и когда соблюдение претензионного порядка рекомендовано федеральным законом, но не является обязательным*(336).
Отметим те законодательные нормы, которые устанавливают необходимость досудебного урегулирования конфликта. Во-первых, иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в 30-дневный срок (ст. 797 ГК РФ)*(337).
Во-вторых, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения от нее ответа*(338). Срок для ответа в данном случае устанавливается договором, а при отсутствии в договоре такого условия он составляет 30 дней (п. 2 ст. 452 ГК РФ). Поэтому если одна из сторон в установленный срок не предупредила другую о расторжении договора, соответствующее исковое заявление может быть оставлено без рассмотрения*(339).
В-третьих, споры и разногласия, возникающие между субъектами естественной монополии, их потребителями и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в связи с установлением регулируемых цен (тарифов) могут быть переданы для досудебного урегулирования в Федеральную службу по тарифам*(340).
Стороны могут самостоятельно установить обязательность обмена претензиями до обращения в суд. При этом претензионный порядок, установленный договором, должен содержать все элементы данной процедуры: сроки направления претензий, форму и порядок их рассмотрения сторонами*(341). Распространенное договорное условие о том, что стороны обязуются предпринимать все усилия для мирного разрешения возникших разногласий путем переговоров, не может квалифицироваться как установление претензионного порядка урегулирования споров. Дело в том, что переговоры и претензионный порядок являются самостоятельными примирительными процедурами, отождествлять которые недопустимо.
Кстати сказать, претензионный порядок может быть установлен не только как стадия досудебного урегулирования спора. Так, встречаются договоры, согласно условиям которых предъявление претензии необходимо для исчисления неустойки*(342). Хотя, по общему правилу, неустойка - это санкция, исчисляемая в определенном смысле "автоматически", т.е. контрагент может рассчитать ее самостоятельно со дня, когда имело место соответствующее нарушение условий договора.
Если законом или соглашением сторон установлена претензионная процедура, спор может быть передан на рассмотрение суда лишь после соблюдения такого порядка (ч. 5 ст. 4 АПК РФ). Несоблюдение претензионного (досудебного) порядка разрешения споров является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ). Оставление претензии без рассмотрения (без ответа) не является основанием для признания претензионного порядка несоблюденным*(343). Современными специалистами в связи с этим отмечается, что таким путем ограничивается право на судебную защиту лица, право которого нарушено, но претензионный порядок не использован*(344).
В остальных случаях возникший спор может быть сразу же передан на рассмотрение соответствующего суда. Однако стоит отметить, что исковые требования и в целом позиция истца, как правило, выглядят более убедительными в глазах судьи в тех случаях, когда истец предпринимал попытки мирного урегулирования конфликта с ответчиком.
Наряду с предъявлением претензий в последнее время все большее распространение получает медиативная процедура. Медиация (лат. mediare - посредничать) - это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица (посредника), не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. В настоящее время в составе Центра арбитража и посредничества при Торгово-промышленной палате РФ функционирует Коллегия посредников по проведению примирительных процедур*(345).
Часто в различных договорах содержится следующая формулировка: "В случае нарушения договорных обязательств стороны несут ответственность согласно законодательству Российской Федерации". Какие конкретные меры ответственности она подразумевает?
Это широко применяемая договорная формулировка относится к т.н. подразумеваемым условиям, которые автоматически считаются включенными в договор, если они содержатся в императивной норме закона или диспозитивной норме, содержание которой не изменено соглашением сторон. Такая формулировка может подразумевать либо применение универсальных мер ответственности за нарушение договорных обязательств, либо законной неустойки, конечно, только в том случае, если таковая установлена законом.
К универсальным мерам гражданско-правовой ответственности относятся возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ) и, если речь о нарушении денежного обязательства, ответственность в форме уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).
Важно различать два вида процентов, исчисляемых одинаково, но имеющих разную правовую природу и разное предназначение. Так, проценты за пользование кредитом - это не мера ответственности, а плата за пользование денежными средствами*(346).
Целесообразно, чтобы требования о применении мер ответственности касались лишь того периода, когда договорное обязательство действительно существовало. Так, не имеется оснований к взысканию неустойки за просрочку поставки товара за пределами срока действия договора*(347). По окончании срока действия договора аренды неустойка за просрочку внесения арендной платы за период использования имущества также не может быть взыскана*(348). Аналогичным образом обстоит дело и с другими мерами ответственности, например процентами за пользование чужими денежными средствами*(349).
Факультативным условием ответственности служит наличие негативных последствий в имущественной сфере лица, чье право нарушено. Очевидно, что непредставление обоснований по наличию и размеру убытков повлечет отказ в удовлетворении требований об их взыскании*(350). В случае применения ответственности в форме возмещения убытков приобретает значимость такое условие, как причинно-следственная связь между нарушением обязательства и наступившими негативными последствиями в имущественной сфере потерпевшего, которую бывает весьма сложно доказать.
Так, из-за аварии на тепловой станции в складских помещениях арендатора не было электричества, в связи с чем он не мог выполнять свои договоры с третьими лицами. Арендатор предъявил иск арендодателю о возмещении убытков. Но суд решил, что арендодатель не является энергоснабжающей организацией и поэтому его вины в отсутствии электроэнергии нет*(351). В другом случае из пользования арендатора были изъяты железнодорожные цистерны и переданы в общий парк железной дороги. Арендатор срочно заключил другой договор аренды цистерн с более высокой арендной платой, попытавшись взыскать с железной дороги соответствующую разницу в виде убытков. Суд решил, что причинно-следственная связь отсутствует, так как истец не доказал, что не мог арендовать цистерны по той же ставке арендной платы*(352).
Что означает "принцип реального исполнения обязательств" применительно к ответственности за нарушение условий договора?
Долгое время в нашем законодательстве использовался "принцип реального исполнения обязательств", означавший, что уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Однако судебно-арбитражная практика свидетельствовала о неэффективности принимаемых решений.
Сейчас в законодательстве (ст. 396 ГК РФ) сохранены лишь некоторые элементы принципа реального исполнения. Так, если уплата неустойки и возмещение убытков вызваны ненадлежащим исполнением обязательства, должник не освобождается от исполнения обязательства в натуре. Например, обязательство исполнено в неполном объеме либо полностью, но ненадлежащим образом.
Если же уплата неустойки и возмещение убытков вызваны неисполнением обязательства, должник освобождается от исполнения обязательства в натуре, и в данном случае обязательство прекращается. Например, к сроку, когда обязательство должно быть исполнено, должник не приступил к его исполнению. Но здесь принципиальное значение имеет также то, какой способ защиты выберет кредитор. Если будет предъявлен иск о принуждении к исполнению обязательства в натуре, то кредитор (истец) сохранит право требовать от должника уплаты неустойки за последующие периоды. Но если кредитор (истец) выберет иск о возмещении убытков, то он лишится возможности предъявлять впоследствии должнику какие-либо требования. Таким образом, должник как бы "откупается" от кредитора путем возмещения ему убытков.
Есть целый ряд типичных судебных дел, связанных с повторным предъявлением требований. Так, у акционерного общества существовало договорное обязательство перед индивидуальным предпринимателем по передаче последнему сахара. Нарушение этого обязательства стало основанием для предъявления предпринимателем иска о возмещении убытков. После удовлетворения иска судом договорное обязательство по поставке сахара прекратилось (п. 2 ст. 396 ГК РФ), и должник освободился от исполнения обязательства в натуре. Однако в связи с тем, что ответчик не выполнил решение суда, предприниматель заявил повторный иск, но уже по другому основанию - взыскание убытков в связи с неисполнением первого судебного решения. При этом истец заявил о сохранившемся интересе в получении от ответчика сахара, так как цены на него выросли и на полученные по иску деньги предприниматель не сможет закупить необходимое количество сахара. Однако в этом случае передача сахара будет означать изменение способа исполнения судебного решения, но никак не новое требование кредитора. Поэтому исковые требования в подобной формулировке удовлетворены быть не могут*(353).
Следует иметь в виду, что принцип реального исполнения сформулирован в законодательстве в виде диспозитивной нормы. Во многие договоры сейчас включается условие о том, что "уплата штрафных санкций и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую свои обязательства, от их надлежащего исполнения". Такие формулировки в договорах вполне соответствуют требованиям закона, хотя и налагают на должников дополнительное бремя.
Какие обстоятельства относятся к форс-мажору? Как правильно зафиксировать, что одна из сторон договора находится под воздействием форс-мажора?
В отличие от уголовного правосудия в гражданских отношениях применяется "презумпция виновности"*(354), т.е. добросовестная сторона не обязана доказывать вину нарушителя, напротив, лицо, нарушившее договорное обязательство, должно доказать отсутствие своей вины. Лицо признается виновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, не приняло все меры к надлежащему исполнению обязательства (ст. 401 ГК РФ).
Однако в предпринимательской деятельности освобождение должника от ответственности допускается лишь в случае абсолютной невозможности исполнить обязательство, т.е. наличия чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств, которые в договорах часто обозначают термином "форс-мажор" (фр. force majeure - большая сила). Иными словами, в предпринимательской деятельности ответственность наступает без вины по принципу причинения ущерба.
Обстоятельства непреодолимой силы, кроме чрезвычайного характера и непредотвратимости, по большей части носят всеобщий характер, т.е. относятся не исключительно к данному лицу, а к неопределенному кругу лиц. Для сравнения можно обратиться к Принципам международных коммерческих договоров 1994 г. (Принципы УНИДРУА). Статья 7.1.7 предусматривает следующее: сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.
Перечень форс-мажорных обстоятельств, как правило, заранее определяется в договоре; это могут быть обстоятельства стихийного характера (наводнения, пожары, землетрясения и др.), юридического характера (государственные ограничения экспорта или импорта товаров), а также социальные события (забастовки, военные действия).
Хотя подробная расшифровка обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора) дается в договоре, к ним не относятся отсутствие у должника необходимых денежных средств, действия третьих лиц, нарушение обязательств контрагентами должника, отсутствие на рынке определенных товаров и т.п. (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Безусловно, сторона договора, находящаяся под воздействием обстоятельств непреодолимой силы, должна по возможности незамедлительно уведомить об этом другую сторону. Для фиксации событий форс-мажора предприниматели часто обращаются к услугам торгово-промышленных палат. Такие услуги предоставляет как Торгово-промышленная палата РФ, так и местные палаты, функционирующие на уровне субъекта Российской Федерации или отдельного города (района). Торгово-промышленная палата по заявлению заинтересованного лица и на основании представленных документов (справки о пожаре, забастовке и проч.) выдает соответствующий сертификат, подтверждающий наличие форс-мажорных обстоятельств*(355).
На кого из субъектов строительной деятельности (заказчик, подрядчик, субподрядчик) правомерно налагать административное взыскание, в том числе в виде приостановления деятельности на срок до 90 дней, например, за отсутствие технической документации, разрешения на строительство и т.п.? Меняется ли субъект административной ответственности в зависимости от содержания договора, например, если в договоре предусмотрено, что все согласования получает подрядчик?
На кого должны налагаться договорные санкции в случае административного приостановления работ на срок до 90 дней?
Административное приостановление деятельности является относительно новым видом административного наказания в нашей стране. Оно назначается судьей на срок 90 суток, только если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижения цели административного наказания (ст. 3.12 КоАП РФ). Как правило, в статьях Особенной части КоАП РФ административное приостановление деятельности фигурирует наряду со штрафами. Зачастую это наказание назначается, если ранее нарушения уже были зафиксированы, налагался административный штраф, однако противоправные действия были выявлены повторно*(356).
Применительно к строительству административное приостановление деятельности возможно по ст. 9.4. КоАП РФ "Нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства", по ст. 9.5 КоАП РФ "Нарушение установленного порядка строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, ввода его в эксплуатацию". Субъекты ответственности по правонарушениям, предусмотренными названными статьями, различны. Так, за отклонение в процессе строительства объекта от требований проектной документации, неправильное ведение журнала строительных работ и т.п. ответственность будет нести непосредственный исполнитель работ (подрядчик, субподрядчик). За проведение работ без получения разрешения на строительство отвечает заказчик. Дело в том, что согласно ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство запрашивает и получает заказчик (застройщик), а не подрядная организация. Заказчик (застройщик) - это гражданин или юридическое лицо, имеющее намерение осуществить строительство или реконструкцию архитектурного объекта*(357). Подрядчик не имеет собственного интереса в осуществлении строительства объекта, его интерес состоит в получении вознаграждения за выполненные работы.
Что касается проведения строительных работ без получения разрешения на строительство, разработки и согласования проекта строительства и проч., субъект административной ответственности не меняется в зависимости от содержания договорных условий. Так, заключение договора на подготовку проектной документации и получение необходимых разрешений не меняет правового статуса заказчика (застройщика)*(358).
За административным приостановлением деятельности должны, конечно, последовать договорные санкции. Потому что к форс-мажорным обстоятельствам, т.е. обстоятельствам непреодолимого характера (п. 3 ст. 401 ГК РФ), эту ситуацию отнести никак нельзя. В ней усматривается прямая вина одной из сторон договора строительного подряда. Поэтому расходы по содержанию и охране строительной площадки, оплате простоя рабочих и проч. должны быть отнесены на ответственную за остановку строительства сторону.
Одним из условий договора генерального подряда является согласованный с заказчиком список субподрядчиков. Если заказчик требует замены субподрядчика, кто будет нести ответственность за расторжение договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком? Можно ли возложить на заказчика дополнительные расходы, связанные с возмещением убытков при расторжении договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком?
Список согласованных с заказчиком субподрядчиков в современной судебно-арбитражной практике расценивается как свидетельство осмотрительности хозяйствующего субъекта в выборе контрагентов*(359). Подобное договорное условие в последние годы получило широкое распространение, оно все чаще включается в договоры генерального подряда в виде приложения к нему.
В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную договором работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Таким образом, заключая договор с подрядчиком, в котором специально не оговорены требования к тому, что работа должна быть выполнена лично, заказчик рискует попросту не знать, какими лицами в конечном итоге реализуются договорные условия (выполняются работы).
Список согласованных субподрядчиков является некой промежуточной формой между схемой "заказчик - генеральный подрядчик - субподрядчик" и "заказчик - соподрядчики" (ст. 707 ГК РФ). С юридической точки зрения, используя подобный список как условие генподрядного договора, заказчик не вступает в договорные отношения с субподрядчиками. Тем не менее, он может оказывать влияние на их правовое положение. Допустим, заказчик может не согласовать конкретную организацию в качестве субподрядчика либо не согласовать объемы и (или) виды поручаемых ей работ. В связи с этим субподрядный договор с этой организацией не будет заключен генеральным подрядчиком. Можно сказать, что договорное условие о списке согласованных субподрядчиков в определенной степени ограничивает принцип свободы договора в отношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями.
Список планируемых для привлечения субподрядчиков представляется на рассмотрение заказчика до заключения договора строительного подряда. Если договору предшествуют торги, то список согласованных субподрядчиков включается в конкурсное (тендерное) предложение участника торгов. Этот список будет, конечно, учитываться заказчиком при определении победителя торгов*(360).
В процессе исполнения договора может возникнуть необходимость замены субподрядчика и (или) перераспределения видов или объемов работ между существующими субподрядными организациями, генеральному подрядчику потребуется для этого письменное согласие заказчика, которое может быть выражено в письме или дополнительном соглашении к договору строительного подряда.
Зачастую заказчик, недовольный ходом ведения строительства, либо сам пытается вступить в непосредственные переговоры с субподрядными организациями, либо требует, чтобы генеральный подрядчик отказался от договорных отношений с конкретным субподрядчиком, ненадлежащим образом выполняющим свои обязательства. Предположим, генеральный подрядчик принимает претензии заказчика и в одностороннем порядке отказывается от исполнения договора с субподрядчиком (ст. 717 ГК РФ). Кто будет нести негативные правовые последствия такого отказа? Сторонами субподрядного договора являются генеральный подрядчик и субподрядчик. Заказчик не участвуют в нем в качестве стороны, несмотря на то что согласовывает с генеральным подрядчиком сами кандидатуры субподрядчиков. Обязательство, а равно и односторонний отказ от его исполнения не может создавать права и обязанности для лица, которое не участвует в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Следовательно, правовые основания для того, чтобы обязать заказчика возместить субподрядчику убытки в связи с односторонним отказом генподрядчика от договора с ним, отсутствуют. Оснований для наступления ответственности в порядке регресса также нет.
Инженерная организация, осуществляющая технический надзор на объекте строительства, согласовала работы, выполненные подрядчиком. Впоследствии результаты работ были признаны некачественными. Может ли в данном случае заказчик обратиться в суд с иском о взыскании убытков с инженерной организации?
Да, может. Потому что смысл услуги технадзора заключается в постоянном контроле за процессом строительства, который осуществляется именно в интересах заказчика. Собственно говоря, заказчик несет дополнительные расходы по оплате услуг инженерной организации, а потому он вправе требовать оказания услуг надлежащего качества. Однако нужно иметь в виду, что обоснованные требования заказчика к инженерной организации о возмещении убытков сопряжены со сложной доказательственной базой. Необходимо, точно следуя условиям договора, устанавливающим конкретные обязанности инженерной организации, доказать причинно-следственную связь между ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ и действиями (бездействием) технадзора. Более перспективными с точки зрения получения положительного судебного решения и его реального исполнения представляются требования о возврате неотработанного аванса и договорной неустойки*(361).
В договоре содержится следующее условие: "В случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки". Вправе ли заказчик после письменного уведомления подрядчика удержать сумму неустойки из предстоящих платежей?
По этому вопросу среди практикующих специалистов бытуют разные, порой противоположные мнения. На мой взгляд, самостоятельное удержание неустойки одной из сторон договора представляется неправомерным по следующим причинам. Предположим, платежи по договору разбиты на несколько этапов. Для плательщика (предположим, заказчика работ) весьма удобно самостоятельно исчислить неустойку и удержать ее из предстоящего платежа за следующий этап выполнения работы, т.е. уменьшить сумму платежа. Это в своем роде оперативный способ защиты прав заказчика. Подобные действия заказчика есть не что иное, как проведение зачета (ст. 410 ГК РФ). На первый взгляд, требования, в отношении которых проводится зачет по инициативе одной из сторон договора, однородны. Ведь и неустойка, и предстоящий платеж за работы являются денежными, возникли между одними и теми же лицами и имеют встречный характер. Однако неустойка представляет собой санкцию, меру ответственности за нарушение договорного обязательства. В свою очередь, платеж за выполненные надлежащим образом работы производится в ходе нормального исполнения договорных условий. Поэтому, несмотря на денежный характер, эти требования не являются однородными*(362).
Кроме того, при самостоятельном удержании неустойки заказчиком подрядчик лишается возможности защитить свои интересы на основании ст. 333 ГК РФ. Если подрядчик не согласен с расчетом неустойки, удержанной из суммы его вознаграждения заказчиком, ему придется самостоятельно обращаться в суд с соответствующими исковыми требованиями. Хотя представляется, что все должно быть наоборот. Заказчик рассчитывается с подрядчиком за выполненные работы, а затем предъявляет требования об уплате неустойки. Если подрядчик отказывается ее заплатить, заказчик обращается в суд.
Каким образом можно рассчитать размер убытков в виде упущенной выгоды в связи с нарушением договора контрагентом? Как доказать, что упущенная выгода действительно имеет место?
Под убытками понимаются те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения. Первая часть отрицательных последствий - реальный ущерб - выражается в уже состоявшемся или предстоящем уменьшении наличного имущества потерпевшего. Реальный ущерб включает в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).
Другая часть убытков - упущенная выгода - выражается в несостоявшемся увеличении имущества потерпевшего. Она включает доходы, которые потерпевшая сторона получила бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено и обязательство было бы исполнено.
В состав реального ущерба входят не только фактически понесенные расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов должна быть подтверждена обоснованным расчетом, доказательствами (смета затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор). Характерной чертой упущенной выгоды является то, что возможность ее взыскания зависит от специфики конкретных правоотношений: она возникает только в условиях коммерческого использования имущества и в отношениях некоммерческих, например, при безвозмездной передаче имущества в пользование возмещение убытков вероятно только в рамках реального ущерба. Если нарушение права принесло лицу (нарушителю) вследствие этого доходы, то потерпевший вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Следует обратить особое внимание, что при определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Ничем не подтвержденные расчеты кредитора о предполагаемых доходах суд во внимание не принимает. Незнание данной нормы на практике ведет, как правило, к отказу в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды.
Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательства ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг). Однако получить прибыль из выручки от реализации товаров (работ, услуг) можно лишь после изготовления и (или) продажи их потребителю. Поэтому истец должен доказать, что мог реализовать товар или услуги и получить тем самым обусловленную прибыль и что для этого были реальные возможности.
Арбитражная практика основывается на том, что при определении конкретного размера упущенной выгоды следует исходить из реальных условий коммерческого оборота, не вдаваясь в область предположений о вероятных прибылях. При доказывании размеров неполученной прибыли не принимаются во внимание предположительные расчеты истца. Должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Суды, как правило, требуют представлять письменные доказательства возможности получения прибыли: договоры, заключенные с контрагентами истца; гарантийные письма от них с предложением заключить соответствующий договор или положительные ответы контрагентов на предложения истца о заключении договора; предварительные договоры, протоколы о намерениях и проч. Между тем в условиях рынка результаты деятельности хозяйствующих субъектов и возможность получения ими прибыли заведомо поставлены в зависимость от вероятностных и случайных обстоятельств (конъюнктура спроса и предложения, активность конкурентов и т.д.).
Согласно Временной методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров*(363), неполученная прибыль может возникать при таких последствиях нарушения договорных обязательств, как уменьшение объема производства и реализации продукции (работ, услуг), брак в результате использования в производстве некачественных сырья и комплектующих, изменение ассортимента изготовляемой продукции и т.д.
В частности, в случае уменьшения объема производства или реализации продукции (работ, услуг) неполученная прибыль определяется как разница между ценой и плановой себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции. Однако основная проблема применения этой и других методик заключается в необходимости доказывания каждого элемента убытков. В данном случае особую роль играет доказывание причинно-следственных связей между нарушением обязательства и возникшими убытками в виде неполученной прибыли. Упущенная выгода может быть рассчитана и другими способами. В частности:
1) исходя из доходов, полученных лицом, нарушившим договор, вследствие такого нарушения;
2) как разница между уровнем рентабельности предприятия до и после нарушения договорных обязательств;
3) через норму прибыли на вложенный капитал;
4) через коэффициент оборачиваемости оборотного капитала;
5) на основании собственных методик определения размера убытков, установленных сторонами в договоре;
6) исходя из суммы вмененного дохода, уменьшенного на сумму налога на вмененный доход, подтвержденную данными бухгалтерского баланса, налоговой декларации, а также первичными документами*(364).
Как уже говорилось, суды следуют строгой позиции об обязательном доказывании прямой связи между правонарушением и убытками в виде упущенной выгоды, в то время как убыточные последствия тех или иных действий обычно проявляются через длительный промежуток времени, что существенно затрудняет установление причинной связи между вредоносным действием и его результатами. Нужно также учитывать, что чем больше времени пройдет между моментом наступления вредоносных последствий правонарушения и предъявлением иска, тем более сложным станет доказывание причинно-следственной связи между правонарушением и неблагоприятными последствиями*(365).
Законодательством устанавливаются случаи, когда взыскание упущенной выгоды ограничено либо не применяется вовсе. Так, за нарушение условий договора энергоснабжения подлежит взысканию только реальный ущерб (ст. 547, 548 ГК РФ), по договорам на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ упущенная выгода взыскивается лишь в случаях, непосредственно предусмотренных самим договором (ст. 777 ГК РФ).
Здесь мы имеем дело с частным случаем отхода от одного из основных принципов гражданского права - полного возмещения убытков. Законом или договором может быть установлена ограниченная ответственность (п. 1 ст. 400 ГК РФ). Допустим, заказчик отказался от договора подряда, следовательно, он обязан возместить подрядчику убытки, но лишь в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ). Аналогичным примером является ответственность перевозчика за утрату, недостачу или повреждение груза, которая ограничивается лишь стоимостью последнего (ст. 796 ГК РФ).
Чем отличаются понятия "неустойка", "штраф" и "пеня"?
Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности). Можно сказать, что неустойка воздействует на психику должника - "лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную контрагентом неустойку".
Штраф и пеня - это синонимы неустойки, т.е. ее разновидности. Различие между ними состоит в способе исчисления и уплаты неустойки. Штраф - это однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентном отношении к определенной величине. Пеня - это неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за определенный период (день, неделю и т.п.) просрочки исполнения обязательства, например при просрочке возврата кредита, несвоевременной оплате арендных платежей и проч.
Может ли кредитор наряду со взысканием неустойки требовать также возмещения убытков?
Неустойка должна носить компенсационный характер, поэтому законодательством установлены специальные правила о ее соотношении с убытками. Так, выделяются следующие виды неустойки (ст. 394 ГК РФ): зачетная неустойка (убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой); исключительная неустойка (допускается взыскание только неустойки, но не убытков); штрафная неустойка (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки); альтернативная неустойка (по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки). Если в законе или договоре не указан вид неустойки, то взысканию подлежит зачетная неустойка.
Важно отметить, что при расчете любых штрафных санкций (убытков, неустойки, процентов) за нарушение договорных обязательств из суммы долга должен исключаться налог на добавленную стоимость, т.к. меры гражданско-правовой ответственности не могут применяться в отношении налоговых обязательств*(366).
Поясните, какие обстоятельства могут быть основанием для снижения размера договорной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ?
Должник заинтересован в доказывании незначительности и даже отсутствия убытков, т.к. в случаях, когда подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер*(367). Суд может уменьшить неустойку независимо от ее вида, т.е. соотношения неустойки с убытками. Право суда на уменьшение неустойки применимо не только к договорной неустойке, установленной соглашением сторон. На основании ст. 333 ГК РФ может быть снижена и законная неустойка (например, за задержку вагонов и контейнеров на различных типах подъездных путей согласно Уставу железнодорожного транспорта РФ), для этого не требуется наличия исключительных обстоятельств*(368).
Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, предоставляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. Однако арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. В таком случае решение вопроса о явной несоразмерности неустойки производится на основании имеющихся в деле материалов.
Неоднократно ст. 333 ГК РФ была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ по жалобам граждан и юридических лиц*(369). Конституционный Суд разъяснил, что при рассмотрении требований о взыскании неустойки суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Поэтому свобода договора при определении размера неустойки может быть ограничена судом в целях защиты прав и законных интересов других лиц.
Итак, снижение размера заявленной потерпевшим (истцом) неустойки является прерогативой суда. Важно подчеркнуть, что уменьшение неустойки является именно правом, а не обязанностью суда. Реализация этого права не противоречит принципу свободы договора*(370). Конечно, судом должны приниматься во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения интерес ответчика*(371). Например, в таком случае учитываются проценты, уплаченные или подлежащие уплате истцу в соответствии с законодательством, а также поведение ответчика, действия которого свидетельствуют о принятии им мер по своевременному исполнению обязательства*(372).
Интересен случай, когда необоснованно высокой судом была признана неустойка в форме единовременного штрафа, составлявшая 50% годовой арендной платы*(373). Можно сказать, что в каждом конкретном деле существуют свои критерии для установления несоразмерности неустойки. Это может быть как чрезмерно высокий процент неустойки, так и значительное превышение неустойки над суммой возможных убытков. Иногда суд сравнивает неустойку с суммой основного долга, а не с возможными (или уже наступившими) последствиями нарушения обязательства*(374).
Что касается уменьшения неустойки в условиях длительного периода просрочки исполнения обязательства, то здесь единого мнения нет. С одной стороны, период неисполнения договора или отдельных его условий напрямую не свидетельствует о несоразмерности неустойки последствиям допущенного нарушения*(375). Однако чаще всего суды учитывают длительность неисполнения обязательства и снижают заявленный истцом размер неустойки*(376). Представляется, что целесообразно учитывать соотношение исчисленной неустойки с незначительным периодом просрочки исполнения обязательства.
Распространенным ориентиром в анализируемом вопросе, конечно же, выступает ставка рефинансирования Центрального банка РФ. Многие судебные решения об уменьшении договорной неустойки на основании ст. 333 ГК РФ обусловлены именно тем обстоятельством, что неустойка в несколько раз превышает размер ставки рефинансирования Центрального банка*(377). Хотя встречаются и прямо противоположные решения, когда ставка рефинансирования, напротив, не принимается судом во внимание*(378).
Дискуссионным является также вопрос об учете тяжелого материального положения ответчика как основании для снижения размера неустойки. По этому поводу в судебно-арбитражной практике есть масса противоположных судебных решений*(379).
Может ли суд снизить неустойку в порядке ст. 333 ГК РФ, если она не превышает ставку рефинансирования Центрального банка РФ?
Безусловно, может. И такие случаи не редкость в современной практике. При решении вопроса о снижении неустойки, которая явно несоразмерна (по мнению суда) последствиям нарушения договорного обязательства, суд может принимать во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к нарушению данного обязательства*(380). Предположим, что в качестве штрафной санкции используются проценты по ст. 395 ГК РФ, рассчитанные в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ. Учитывая их компенсационный характер, суд вправе применить ст. 333 ГК РФ*(381). При этом уменьшению подлежит не общий размер взыскиваемой суммы, а процентная ставка*(382).
Сколько наказаний возможно за нарушение одного договорного обязательства?
Интересно, что в уголовном праве подобная проблема решается однозначно: одно преступление - одно наказание (принцип справедливости, закрепленный в ч. 2 ст. 6 УК РФ и ч. 1 ст. 50 Конституции РФ). В гражданском законодательстве аналогичной нормы нет*(383). Тем не менее, суды придерживаются этого правила исходя из общего смысла законодательства. Например, двойной ответственностью признается взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ и пеней*(384), взыскание процентов и двойной суммы задатка. Единственный легальный случай двойной ответственности - это штрафная неустойка, взыскиваемая в полной сумме сверх убытков.
Однако арбитражные суды не всегда придерживаются такой позиции. Так, договором аренды была предусмотрена ответственность арендатора за просрочку внесения арендной платы в форме пеней, а также за любое нарушение условий договора аренды - в форме штрафа. Иными словами, было предусмотрено два вида неустойки, отличавшихся порядком исчисления итоговой ее суммы. Когда арендатор допустил просрочку внесения арендных платежей, арендодатель потребовал от него уплаты и пени, и штрафа, рассуждая, таким образом, что пеня взыскивается за нарушение конкретного договорного условия, а штраф - за нарушение договора в принципе. Однако возражения арендатора не были удовлетворены. Суд посчитал, что установление в договоре одновременно двух мер ответственности за его нарушение соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Конечно, существуют правовые принципы, имеющие преимущественно отраслевой характер. Их применение может быть характерно для уголовного права, но в то же время недопустимо для гражданских правоотношений. Это касается в первую очередь презумпции невиновности, не существующей в гражданских спорах. Но что касается принципа справедливости, то его применение арбитражными судами при рассмотрении споров представляется необходимым*(385).
Можно ли устанавливать штрафные санкции в форме определенного процента от количества товара, не переданного покупателю, за каждый день просрочки?
Само по себе понятие штрафных санкций в нашем гражданском законодательстве никак не определяется. Под этим термином, конечно, подразумеваются различные меры гражданско-правовой ответственности, которые могут быть применены за нарушение договорных обязательств. Следует проводить отличия между понятием "штраф", с одной стороны, и понятием "штрафные санкции" - с другой.
Штраф - это разновидность неустойки, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Нужно отметить, что штрафом является однократно взыскиваемая сумма, штраф не начисляется за каждый день (или иной период) просрочки. Таким образом, штраф, во-первых, не может быть товаром, во-вторых, его допустимо взыскивать только единовременно. Тогда возникает вопрос о правомерности включения в договорные условия длящихся штрафных санкций в натуральном выражении (в проценте от количества не поставленного в срок товара). Представляется, что такие санкции устанавливать допустимо, не связывая их при этом с понятием штрафа. Дело в том, что длящийся характер подобной штрафной санкции представляет собой не только меру договорной ответственности, но и способ обеспечения надлежащего исполнения договорного обязательства.
Исполнение обязательств может обеспечиваться различными способами, причем не только установленными законом, но и предусмотренными договором (ст. 329 ГК РФ). В этой связи штрафные санкции в виде определенного количества товара за каждый день просрочки законодательству не противоречат*(386). Кстати сказать, законодательство некоторых зарубежных стран (например, Австрии, Швейцарии, Германии, Италии) допускает применение "неденежной" неустойки.
При заключении договора контрагенты не включили в его текст какие-либо штрафные санкции за просрочку поставки товара. Можно ли теперь взыскать с просрочившего поставщика что-либо, кроме убытков?
Да, можно. Хотя действия и требования покупателя будут различаться в зависимости от конкретных формулировок, содержащихся в договоре. Взыскание убытков - это не единственная мера реагирования со стороны покупателя. Еще одной мерой ответственности, которая применяется вне зависимости от того, оговорена ли она в тексте договора, являются проценты за пользование чужими денежными средствами, рассчитываемые по ставке рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК РФ).
Вариант первый. Товар был полностью или частично оплачен покупателем до момента поставки (предоплата). Если поставка была просрочена, поставщик неправомерно пользуется денежными средствами покупателя и поэтому должен уплатить проценты. Это, скажем так, классический случай: "прошла оплата, но поставка не состоялась". Проценты могут начисляться до момента фактического исполнения обязательства. Если просрочка носит длительный характер и в течение периода просрочки ставка рефинансирования Центрального банка РФ неоднократно меняется, окончательный расчет процентов производится исходя из ставки, действующей на день предъявления требования об их уплате.
Вариант второй. Договор поставки не предусматривал предоплаты за товар, напротив, стороны пришли к соглашению об осуществлении платежа через определенное количество дней после фактической отгрузки товара. В этом случае даже если поставщик допускает просрочку поставки товара в нарушение условий договора, он не пользуется денежными средствами покупателя. Денежные средства находятся в распоряжении своего владельца. Следовательно, при такой формулировке договорного условия об оплате проценты начислить невозможно. Дополнительно к этому покупатель может воспользоваться правом приостановления встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ). Иными словами, если поставщик нарушает свои обязательства по поставке, то покупатель приостанавливает свои встречные обязательства по оплате.
Важно отметить, что у покупателя в любом случае есть еще два важных правомочия. Во-первых, покупатель вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 511 ГК РФ). Во-вторых, если поставщик дважды допустил просрочку поставки, то покупатель может заявить об одностороннем отказе от договора, направив соответствующее уведомление поставщику (ст. 523 ГК РФ).
Можно ли каким-то образом документально зафиксировать деловую репутацию организации? Например, для того, чтобы впоследствии проще было реализовать требования о возмещении ущерба, причиненного деловой репутации.
Конечно, конкретных способов документирования деловой репутации юридического лица (goodwill) наше законодательство не содержит. Но можно назвать три, по моему мнению, подходящих для данных целей варианта, использование которых может расцениваться как подтверждение деловой репутации организации. Во-первых, Торгово-промышленная палата РФ ведет Реестр надежных партнеров*(387), участие в таком информационном ресурсе, безусловно, свидетельствует о солидной деловой репутации организации.
Во-вторых, о деловой репутации организации может свидетельствовать ее членство в составе какого-либо объединения предпринимателей. Как правило, такие объединения существуют в форме некоммерческих организаций. Допустим, Российский союз промышленников и предпринимателей является общественной организацией, более распространены в деловой практике ассоциации и союзы юридических лиц. Ассоциация - это объединение лиц одного рода деятельности, а союз - это объединение для каких-либо совместных целей. Для ассоциации доминирующий признак - однотипный состав участников, а для союза - общность целей объединения. Однотипность состава участников может определяться общностью их правовых форм (ассоциация профсоюзов), принадлежностью к одной или смежным отраслям экономики. Например, Союз российских пивоваров, Ассоциация региональных операторов мобильной связи и проч. Кроме того, модным современным явлением можно считать и членство в некоммерческом партнерстве, которое акцентирует свою руководящую позицию в объединении предпринимательских структур (например, некоммерческое партнерство "Центр научно-технической поддержки автомобильного бизнеса "Автомир").
Наконец, в-третьих, определенным доказательством положительной деловой репутации юридического лица можно считать его кредитную историю - информацию об исполнении им как заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита), хранящуюся в бюро кредитных историй*(388).
Может ли организация предъявить требование о компенсации морального вреда в случае нарушения договорных обязательств?
Ответственность в виде компенсации морального вреда является внедоговорной, и из договорного обязательства она возникнуть в принципе не может. Исключительно суд принимает решение о денежной компенсации физических и нравственных страданий конкретного лица (ст. 151 ГК РФ). В предпринимательской деятельности вопрос о компенсации морального вреда является очень спорным в течение многих лет. Позиции высших судебных инстанций по вопросу о том, может ли моральный вред компенсироваться юридическому лицу, противоречивы. ВАС РФ придерживается мнения, что юридическое лицо не может испытывать физических и нравственных страданий, следовательно, ему невозможно компенсировать моральный вред*(389). В свою очередь, Верховный Суд РФ довольно формально подходит к толкованию п. 7 ст. 152 ГК РФ, полагая, что правила о защите деловой репутации гражданина, включая возможность компенсации морального вреда, должны применяться и к юридическим лицам*(390). На мой взгляд, заслуживает поддержки позиция ВАС РФ, т.к. юридическое лицо - это прием юридической техники, искусственно созданный субъект права, который, не будучи живым существом с высшей нервной деятельностью, не может испытывать каких-либо страданий, а следовательно, и претендовать на компенсацию морального вреда*(391).
Сложнее, на первый взгляд, обстоит дело с компенсацией морального вреда в пользу индивидуального предпринимателя, ведь, имея официальный статус коммерсанта, он все же остается живым человеком, которому могут быть присущи физические и нравственные страдания. Тем не менее, в нашем законодательстве нет норм, которые предусматривали бы возможность компенсации морального вреда в связи с нарушением имущественных прав индивидуального предпринимателя. Индивидуальный предприниматель и юридическое лицо могут заявлять требования о компенсации морального вреда только наряду с требованием о защите деловой репутации (goodwill).
Однако применительно к защите деловой репутации правильнее, на мой взгляд, говорить не о моральном, а о т.н. репутационном вреде*(392), объективными последствиями которого являются утрата деловых возможностей, изменение общественного мнения и т.п. Интересно отметить, что Европейский Суд по правам человека в целом признает возможность компенсации неимущественного вреда, причиненного юридическому лицу распространением дискредитирующих сведений.
Заключительная глава посвящена вопросам ответственности за нарушение договорных условий. В ней рассматриваются проблемы использования претензионного порядка разрешения споров, применения универсальных санкций, возникновения форс-мажорных обстоятельств, установления неустоек и спорные вопросы их исчисления.
Помимо прочего, особое внимание будет уделено ответственности субъектов строительной деятельности, определению деловой репутации компании и возможности компенсации морального вреда. В этой главе будут прокомментированы такие сложные вопросы, как методика исчисления упущенной выгоды, применение принципа справедливости, правильное согласование условий о неденежных неустойках.
В каких случаях обязательным является претензионный порядок урегулирования разногласий по исполнению договора?
Претензионный порядок является одним из видов досудебного урегулирования споров. Досудебный (в том числе претензионный) порядок разрешения споров представляет собой взаимные действия сторон, направленные на разрешение возникших разногласий без вмешательства судебных органов. Цель претензии (от лат. praetensio - требование) - довести требования предъявителя претензии до сведения предполагаемого нарушителя.
На сегодняшний день претензионный порядок не является общепринятым*(334). Претензия о разрешения спора должна быть направлена нарушителю лишь в случаях, установленных федеральным законом*(335). Причем следует различать ситуации, когда направление претензии до момента обращения в суд является обязательным и когда соблюдение претензионного порядка рекомендовано федеральным законом, но не является обязательным*(336).
Отметим те законодательные нормы, которые устанавливают необходимость досудебного урегулирования конфликта. Во-первых, иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в 30-дневный срок (ст. 797 ГК РФ)*(337).
Во-вторых, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения от нее ответа*(338). Срок для ответа в данном случае устанавливается договором, а при отсутствии в договоре такого условия он составляет 30 дней (п. 2 ст. 452 ГК РФ). Поэтому если одна из сторон в установленный срок не предупредила другую о расторжении договора, соответствующее исковое заявление может быть оставлено без рассмотрения*(339).
В-третьих, споры и разногласия, возникающие между субъектами естественной монополии, их потребителями и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в связи с установлением регулируемых цен (тарифов) могут быть переданы для досудебного урегулирования в Федеральную службу по тарифам*(340).
Стороны могут самостоятельно установить обязательность обмена претензиями до обращения в суд. При этом претензионный порядок, установленный договором, должен содержать все элементы данной процедуры: сроки направления претензий, форму и порядок их рассмотрения сторонами*(341). Распространенное договорное условие о том, что стороны обязуются предпринимать все усилия для мирного разрешения возникших разногласий путем переговоров, не может квалифицироваться как установление претензионного порядка урегулирования споров. Дело в том, что переговоры и претензионный порядок являются самостоятельными примирительными процедурами, отождествлять которые недопустимо.
Кстати сказать, претензионный порядок может быть установлен не только как стадия досудебного урегулирования спора. Так, встречаются договоры, согласно условиям которых предъявление претензии необходимо для исчисления неустойки*(342). Хотя, по общему правилу, неустойка - это санкция, исчисляемая в определенном смысле "автоматически", т.е. контрагент может рассчитать ее самостоятельно со дня, когда имело место соответствующее нарушение условий договора.
Если законом или соглашением сторон установлена претензионная процедура, спор может быть передан на рассмотрение суда лишь после соблюдения такого порядка (ч. 5 ст. 4 АПК РФ). Несоблюдение претензионного (досудебного) порядка разрешения споров является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ). Оставление претензии без рассмотрения (без ответа) не является основанием для признания претензионного порядка несоблюденным*(343). Современными специалистами в связи с этим отмечается, что таким путем ограничивается право на судебную защиту лица, право которого нарушено, но претензионный порядок не использован*(344).
В остальных случаях возникший спор может быть сразу же передан на рассмотрение соответствующего суда. Однако стоит отметить, что исковые требования и в целом позиция истца, как правило, выглядят более убедительными в глазах судьи в тех случаях, когда истец предпринимал попытки мирного урегулирования конфликта с ответчиком.
Наряду с предъявлением претензий в последнее время все большее распространение получает медиативная процедура. Медиация (лат. mediare - посредничать) - это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица (посредника), не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. В настоящее время в составе Центра арбитража и посредничества при Торгово-промышленной палате РФ функционирует Коллегия посредников по проведению примирительных процедур*(345).
Часто в различных договорах содержится следующая формулировка: "В случае нарушения договорных обязательств стороны несут ответственность согласно законодательству Российской Федерации". Какие конкретные меры ответственности она подразумевает?
Это широко применяемая договорная формулировка относится к т.н. подразумеваемым условиям, которые автоматически считаются включенными в договор, если они содержатся в императивной норме закона или диспозитивной норме, содержание которой не изменено соглашением сторон. Такая формулировка может подразумевать либо применение универсальных мер ответственности за нарушение договорных обязательств, либо законной неустойки, конечно, только в том случае, если таковая установлена законом.
К универсальным мерам гражданско-правовой ответственности относятся возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ) и, если речь о нарушении денежного обязательства, ответственность в форме уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).
Важно различать два вида процентов, исчисляемых одинаково, но имеющих разную правовую природу и разное предназначение. Так, проценты за пользование кредитом - это не мера ответственности, а плата за пользование денежными средствами*(346).
Целесообразно, чтобы требования о применении мер ответственности касались лишь того периода, когда договорное обязательство действительно существовало. Так, не имеется оснований к взысканию неустойки за просрочку поставки товара за пределами срока действия договора*(347). По окончании срока действия договора аренды неустойка за просрочку внесения арендной платы за период использования имущества также не может быть взыскана*(348). Аналогичным образом обстоит дело и с другими мерами ответственности, например процентами за пользование чужими денежными средствами*(349).
Факультативным условием ответственности служит наличие негативных последствий в имущественной сфере лица, чье право нарушено. Очевидно, что непредставление обоснований по наличию и размеру убытков повлечет отказ в удовлетворении требований об их взыскании*(350). В случае применения ответственности в форме возмещения убытков приобретает значимость такое условие, как причинно-следственная связь между нарушением обязательства и наступившими негативными последствиями в имущественной сфере потерпевшего, которую бывает весьма сложно доказать.
Так, из-за аварии на тепловой станции в складских помещениях арендатора не было электричества, в связи с чем он не мог выполнять свои договоры с третьими лицами. Арендатор предъявил иск арендодателю о возмещении убытков. Но суд решил, что арендодатель не является энергоснабжающей организацией и поэтому его вины в отсутствии электроэнергии нет*(351). В другом случае из пользования арендатора были изъяты железнодорожные цистерны и переданы в общий парк железной дороги. Арендатор срочно заключил другой договор аренды цистерн с более высокой арендной платой, попытавшись взыскать с железной дороги соответствующую разницу в виде убытков. Суд решил, что причинно-следственная связь отсутствует, так как истец не доказал, что не мог арендовать цистерны по той же ставке арендной платы*(352).
Что означает "принцип реального исполнения обязательств" применительно к ответственности за нарушение условий договора?
Долгое время в нашем законодательстве использовался "принцип реального исполнения обязательств", означавший, что уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Однако судебно-арбитражная практика свидетельствовала о неэффективности принимаемых решений.
Сейчас в законодательстве (ст. 396 ГК РФ) сохранены лишь некоторые элементы принципа реального исполнения. Так, если уплата неустойки и возмещение убытков вызваны ненадлежащим исполнением обязательства, должник не освобождается от исполнения обязательства в натуре. Например, обязательство исполнено в неполном объеме либо полностью, но ненадлежащим образом.
Если же уплата неустойки и возмещение убытков вызваны неисполнением обязательства, должник освобождается от исполнения обязательства в натуре, и в данном случае обязательство прекращается. Например, к сроку, когда обязательство должно быть исполнено, должник не приступил к его исполнению. Но здесь принципиальное значение имеет также то, какой способ защиты выберет кредитор. Если будет предъявлен иск о принуждении к исполнению обязательства в натуре, то кредитор (истец) сохранит право требовать от должника уплаты неустойки за последующие периоды. Но если кредитор (истец) выберет иск о возмещении убытков, то он лишится возможности предъявлять впоследствии должнику какие-либо требования. Таким образом, должник как бы "откупается" от кредитора путем возмещения ему убытков.
Есть целый ряд типичных судебных дел, связанных с повторным предъявлением требований. Так, у акционерного общества существовало договорное обязательство перед индивидуальным предпринимателем по передаче последнему сахара. Нарушение этого обязательства стало основанием для предъявления предпринимателем иска о возмещении убытков. После удовлетворения иска судом договорное обязательство по поставке сахара прекратилось (п. 2 ст. 396 ГК РФ), и должник освободился от исполнения обязательства в натуре. Однако в связи с тем, что ответчик не выполнил решение суда, предприниматель заявил повторный иск, но уже по другому основанию - взыскание убытков в связи с неисполнением первого судебного решения. При этом истец заявил о сохранившемся интересе в получении от ответчика сахара, так как цены на него выросли и на полученные по иску деньги предприниматель не сможет закупить необходимое количество сахара. Однако в этом случае передача сахара будет означать изменение способа исполнения судебного решения, но никак не новое требование кредитора. Поэтому исковые требования в подобной формулировке удовлетворены быть не могут*(353).
Следует иметь в виду, что принцип реального исполнения сформулирован в законодательстве в виде диспозитивной нормы. Во многие договоры сейчас включается условие о том, что "уплата штрафных санкций и возмещение убытков не освобождает сторону, нарушившую свои обязательства, от их надлежащего исполнения". Такие формулировки в договорах вполне соответствуют требованиям закона, хотя и налагают на должников дополнительное бремя.
Какие обстоятельства относятся к форс-мажору? Как правильно зафиксировать, что одна из сторон договора находится под воздействием форс-мажора?
В отличие от уголовного правосудия в гражданских отношениях применяется "презумпция виновности"*(354), т.е. добросовестная сторона не обязана доказывать вину нарушителя, напротив, лицо, нарушившее договорное обязательство, должно доказать отсутствие своей вины. Лицо признается виновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, не приняло все меры к надлежащему исполнению обязательства (ст. 401 ГК РФ).
Однако в предпринимательской деятельности освобождение должника от ответственности допускается лишь в случае абсолютной невозможности исполнить обязательство, т.е. наличия чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств, которые в договорах часто обозначают термином "форс-мажор" (фр. force majeure - большая сила). Иными словами, в предпринимательской деятельности ответственность наступает без вины по принципу причинения ущерба.
Обстоятельства непреодолимой силы, кроме чрезвычайного характера и непредотвратимости, по большей части носят всеобщий характер, т.е. относятся не исключительно к данному лицу, а к неопределенному кругу лиц. Для сравнения можно обратиться к Принципам международных коммерческих договоров 1994 г. (Принципы УНИДРУА). Статья 7.1.7 предусматривает следующее: сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.
Перечень форс-мажорных обстоятельств, как правило, заранее определяется в договоре; это могут быть обстоятельства стихийного характера (наводнения, пожары, землетрясения и др.), юридического характера (государственные ограничения экспорта или импорта товаров), а также социальные события (забастовки, военные действия).
Хотя подробная расшифровка обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора) дается в договоре, к ним не относятся отсутствие у должника необходимых денежных средств, действия третьих лиц, нарушение обязательств контрагентами должника, отсутствие на рынке определенных товаров и т.п. (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Безусловно, сторона договора, находящаяся под воздействием обстоятельств непреодолимой силы, должна по возможности незамедлительно уведомить об этом другую сторону. Для фиксации событий форс-мажора предприниматели часто обращаются к услугам торгово-промышленных палат. Такие услуги предоставляет как Торгово-промышленная палата РФ, так и местные палаты, функционирующие на уровне субъекта Российской Федерации или отдельного города (района). Торгово-промышленная палата по заявлению заинтересованного лица и на основании представленных документов (справки о пожаре, забастовке и проч.) выдает соответствующий сертификат, подтверждающий наличие форс-мажорных обстоятельств*(355).
На кого из субъектов строительной деятельности (заказчик, подрядчик, субподрядчик) правомерно налагать административное взыскание, в том числе в виде приостановления деятельности на срок до 90 дней, например, за отсутствие технической документации, разрешения на строительство и т.п.? Меняется ли субъект административной ответственности в зависимости от содержания договора, например, если в договоре предусмотрено, что все согласования получает подрядчик?
На кого должны налагаться договорные санкции в случае административного приостановления работ на срок до 90 дней?
Административное приостановление деятельности является относительно новым видом административного наказания в нашей стране. Оно назначается судьей на срок 90 суток, только если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижения цели административного наказания (ст. 3.12 КоАП РФ). Как правило, в статьях Особенной части КоАП РФ административное приостановление деятельности фигурирует наряду со штрафами. Зачастую это наказание назначается, если ранее нарушения уже были зафиксированы, налагался административный штраф, однако противоправные действия были выявлены повторно*(356).
Применительно к строительству административное приостановление деятельности возможно по ст. 9.4. КоАП РФ "Нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства", по ст. 9.5 КоАП РФ "Нарушение установленного порядка строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, ввода его в эксплуатацию". Субъекты ответственности по правонарушениям, предусмотренными названными статьями, различны. Так, за отклонение в процессе строительства объекта от требований проектной документации, неправильное ведение журнала строительных работ и т.п. ответственность будет нести непосредственный исполнитель работ (подрядчик, субподрядчик). За проведение работ без получения разрешения на строительство отвечает заказчик. Дело в том, что согласно ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство запрашивает и получает заказчик (застройщик), а не подрядная организация. Заказчик (застройщик) - это гражданин или юридическое лицо, имеющее намерение осуществить строительство или реконструкцию архитектурного объекта*(357). Подрядчик не имеет собственного интереса в осуществлении строительства объекта, его интерес состоит в получении вознаграждения за выполненные работы.
Что касается проведения строительных работ без получения разрешения на строительство, разработки и согласования проекта строительства и проч., субъект административной ответственности не меняется в зависимости от содержания договорных условий. Так, заключение договора на подготовку проектной документации и получение необходимых разрешений не меняет правового статуса заказчика (застройщика)*(358).
За административным приостановлением деятельности должны, конечно, последовать договорные санкции. Потому что к форс-мажорным обстоятельствам, т.е. обстоятельствам непреодолимого характера (п. 3 ст. 401 ГК РФ), эту ситуацию отнести никак нельзя. В ней усматривается прямая вина одной из сторон договора строительного подряда. Поэтому расходы по содержанию и охране строительной площадки, оплате простоя рабочих и проч. должны быть отнесены на ответственную за остановку строительства сторону.
Одним из условий договора генерального подряда является согласованный с заказчиком список субподрядчиков. Если заказчик требует замены субподрядчика, кто будет нести ответственность за расторжение договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком? Можно ли возложить на заказчика дополнительные расходы, связанные с возмещением убытков при расторжении договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком?
Список согласованных с заказчиком субподрядчиков в современной судебно-арбитражной практике расценивается как свидетельство осмотрительности хозяйствующего субъекта в выборе контрагентов*(359). Подобное договорное условие в последние годы получило широкое распространение, оно все чаще включается в договоры генерального подряда в виде приложения к нему.
В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную договором работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Таким образом, заключая договор с подрядчиком, в котором специально не оговорены требования к тому, что работа должна быть выполнена лично, заказчик рискует попросту не знать, какими лицами в конечном итоге реализуются договорные условия (выполняются работы).
Список согласованных субподрядчиков является некой промежуточной формой между схемой "заказчик - генеральный подрядчик - субподрядчик" и "заказчик - соподрядчики" (ст. 707 ГК РФ). С юридической точки зрения, используя подобный список как условие генподрядного договора, заказчик не вступает в договорные отношения с субподрядчиками. Тем не менее, он может оказывать влияние на их правовое положение. Допустим, заказчик может не согласовать конкретную организацию в качестве субподрядчика либо не согласовать объемы и (или) виды поручаемых ей работ. В связи с этим субподрядный договор с этой организацией не будет заключен генеральным подрядчиком. Можно сказать, что договорное условие о списке согласованных субподрядчиков в определенной степени ограничивает принцип свободы договора в отношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями.
Список планируемых для привлечения субподрядчиков представляется на рассмотрение заказчика до заключения договора строительного подряда. Если договору предшествуют торги, то список согласованных субподрядчиков включается в конкурсное (тендерное) предложение участника торгов. Этот список будет, конечно, учитываться заказчиком при определении победителя торгов*(360).
В процессе исполнения договора может возникнуть необходимость замены субподрядчика и (или) перераспределения видов или объемов работ между существующими субподрядными организациями, генеральному подрядчику потребуется для этого письменное согласие заказчика, которое может быть выражено в письме или дополнительном соглашении к договору строительного подряда.
Зачастую заказчик, недовольный ходом ведения строительства, либо сам пытается вступить в непосредственные переговоры с субподрядными организациями, либо требует, чтобы генеральный подрядчик отказался от договорных отношений с конкретным субподрядчиком, ненадлежащим образом выполняющим свои обязательства. Предположим, генеральный подрядчик принимает претензии заказчика и в одностороннем порядке отказывается от исполнения договора с субподрядчиком (ст. 717 ГК РФ). Кто будет нести негативные правовые последствия такого отказа? Сторонами субподрядного договора являются генеральный подрядчик и субподрядчик. Заказчик не участвуют в нем в качестве стороны, несмотря на то что согласовывает с генеральным подрядчиком сами кандидатуры субподрядчиков. Обязательство, а равно и односторонний отказ от его исполнения не может создавать права и обязанности для лица, которое не участвует в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Следовательно, правовые основания для того, чтобы обязать заказчика возместить субподрядчику убытки в связи с односторонним отказом генподрядчика от договора с ним, отсутствуют. Оснований для наступления ответственности в порядке регресса также нет.
Инженерная организация, осуществляющая технический надзор на объекте строительства, согласовала работы, выполненные подрядчиком. Впоследствии результаты работ были признаны некачественными. Может ли в данном случае заказчик обратиться в суд с иском о взыскании убытков с инженерной организации?
Да, может. Потому что смысл услуги технадзора заключается в постоянном контроле за процессом строительства, который осуществляется именно в интересах заказчика. Собственно говоря, заказчик несет дополнительные расходы по оплате услуг инженерной организации, а потому он вправе требовать оказания услуг надлежащего качества. Однако нужно иметь в виду, что обоснованные требования заказчика к инженерной организации о возмещении убытков сопряжены со сложной доказательственной базой. Необходимо, точно следуя условиям договора, устанавливающим конкретные обязанности инженерной организации, доказать причинно-следственную связь между ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ и действиями (бездействием) технадзора. Более перспективными с точки зрения получения положительного судебного решения и его реального исполнения представляются требования о возврате неотработанного аванса и договорной неустойки*(361).
В договоре содержится следующее условие: "В случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки". Вправе ли заказчик после письменного уведомления подрядчика удержать сумму неустойки из предстоящих платежей?
По этому вопросу среди практикующих специалистов бытуют разные, порой противоположные мнения. На мой взгляд, самостоятельное удержание неустойки одной из сторон договора представляется неправомерным по следующим причинам. Предположим, платежи по договору разбиты на несколько этапов. Для плательщика (предположим, заказчика работ) весьма удобно самостоятельно исчислить неустойку и удержать ее из предстоящего платежа за следующий этап выполнения работы, т.е. уменьшить сумму платежа. Это в своем роде оперативный способ защиты прав заказчика. Подобные действия заказчика есть не что иное, как проведение зачета (ст. 410 ГК РФ). На первый взгляд, требования, в отношении которых проводится зачет по инициативе одной из сторон договора, однородны. Ведь и неустойка, и предстоящий платеж за работы являются денежными, возникли между одними и теми же лицами и имеют встречный характер. Однако неустойка представляет собой санкцию, меру ответственности за нарушение договорного обязательства. В свою очередь, платеж за выполненные надлежащим образом работы производится в ходе нормального исполнения договорных условий. Поэтому, несмотря на денежный характер, эти требования не являются однородными*(362).
Кроме того, при самостоятельном удержании неустойки заказчиком подрядчик лишается возможности защитить свои интересы на основании ст. 333 ГК РФ. Если подрядчик не согласен с расчетом неустойки, удержанной из суммы его вознаграждения заказчиком, ему придется самостоятельно обращаться в суд с соответствующими исковыми требованиями. Хотя представляется, что все должно быть наоборот. Заказчик рассчитывается с подрядчиком за выполненные работы, а затем предъявляет требования об уплате неустойки. Если подрядчик отказывается ее заплатить, заказчик обращается в суд.
Каким образом можно рассчитать размер убытков в виде упущенной выгоды в связи с нарушением договора контрагентом? Как доказать, что упущенная выгода действительно имеет место?
Под убытками понимаются те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения. Первая часть отрицательных последствий - реальный ущерб - выражается в уже состоявшемся или предстоящем уменьшении наличного имущества потерпевшего. Реальный ущерб включает в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).
Другая часть убытков - упущенная выгода - выражается в несостоявшемся увеличении имущества потерпевшего. Она включает доходы, которые потерпевшая сторона получила бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено и обязательство было бы исполнено.
В состав реального ущерба входят не только фактически понесенные расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов должна быть подтверждена обоснованным расчетом, доказательствами (смета затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор). Характерной чертой упущенной выгоды является то, что возможность ее взыскания зависит от специфики конкретных правоотношений: она возникает только в условиях коммерческого использования имущества и в отношениях некоммерческих, например, при безвозмездной передаче имущества в пользование возмещение убытков вероятно только в рамках реального ущерба. Если нарушение права принесло лицу (нарушителю) вследствие этого доходы, то потерпевший вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Следует обратить особое внимание, что при определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Ничем не подтвержденные расчеты кредитора о предполагаемых доходах суд во внимание не принимает. Незнание данной нормы на практике ведет, как правило, к отказу в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды.
Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательства ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг). Однако получить прибыль из выручки от реализации товаров (работ, услуг) можно лишь после изготовления и (или) продажи их потребителю. Поэтому истец должен доказать, что мог реализовать товар или услуги и получить тем самым обусловленную прибыль и что для этого были реальные возможности.
Арбитражная практика основывается на том, что при определении конкретного размера упущенной выгоды следует исходить из реальных условий коммерческого оборота, не вдаваясь в область предположений о вероятных прибылях. При доказывании размеров неполученной прибыли не принимаются во внимание предположительные расчеты истца. Должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Суды, как правило, требуют представлять письменные доказательства возможности получения прибыли: договоры, заключенные с контрагентами истца; гарантийные письма от них с предложением заключить соответствующий договор или положительные ответы контрагентов на предложения истца о заключении договора; предварительные договоры, протоколы о намерениях и проч. Между тем в условиях рынка результаты деятельности хозяйствующих субъектов и возможность получения ими прибыли заведомо поставлены в зависимость от вероятностных и случайных обстоятельств (конъюнктура спроса и предложения, активность конкурентов и т.д.).
Согласно Временной методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров*(363), неполученная прибыль может возникать при таких последствиях нарушения договорных обязательств, как уменьшение объема производства и реализации продукции (работ, услуг), брак в результате использования в производстве некачественных сырья и комплектующих, изменение ассортимента изготовляемой продукции и т.д.
В частности, в случае уменьшения объема производства или реализации продукции (работ, услуг) неполученная прибыль определяется как разница между ценой и плановой себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции. Однако основная проблема применения этой и других методик заключается в необходимости доказывания каждого элемента убытков. В данном случае особую роль играет доказывание причинно-следственных связей между нарушением обязательства и возникшими убытками в виде неполученной прибыли. Упущенная выгода может быть рассчитана и другими способами. В частности:
1) исходя из доходов, полученных лицом, нарушившим договор, вследствие такого нарушения;
2) как разница между уровнем рентабельности предприятия до и после нарушения договорных обязательств;
3) через норму прибыли на вложенный капитал;
4) через коэффициент оборачиваемости оборотного капитала;
5) на основании собственных методик определения размера убытков, установленных сторонами в договоре;
6) исходя из суммы вмененного дохода, уменьшенного на сумму налога на вмененный доход, подтвержденную данными бухгалтерского баланса, налоговой декларации, а также первичными документами*(364).
Как уже говорилось, суды следуют строгой позиции об обязательном доказывании прямой связи между правонарушением и убытками в виде упущенной выгоды, в то время как убыточные последствия тех или иных действий обычно проявляются через длительный промежуток времени, что существенно затрудняет установление причинной связи между вредоносным действием и его результатами. Нужно также учитывать, что чем больше времени пройдет между моментом наступления вредоносных последствий правонарушения и предъявлением иска, тем более сложным станет доказывание причинно-следственной связи между правонарушением и неблагоприятными последствиями*(365).
Законодательством устанавливаются случаи, когда взыскание упущенной выгоды ограничено либо не применяется вовсе. Так, за нарушение условий договора энергоснабжения подлежит взысканию только реальный ущерб (ст. 547, 548 ГК РФ), по договорам на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ упущенная выгода взыскивается лишь в случаях, непосредственно предусмотренных самим договором (ст. 777 ГК РФ).
Здесь мы имеем дело с частным случаем отхода от одного из основных принципов гражданского права - полного возмещения убытков. Законом или договором может быть установлена ограниченная ответственность (п. 1 ст. 400 ГК РФ). Допустим, заказчик отказался от договора подряда, следовательно, он обязан возместить подрядчику убытки, но лишь в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ). Аналогичным примером является ответственность перевозчика за утрату, недостачу или повреждение груза, которая ограничивается лишь стоимостью последнего (ст. 796 ГК РФ).
Чем отличаются понятия "неустойка", "штраф" и "пеня"?
Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности). Можно сказать, что неустойка воздействует на психику должника - "лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную контрагентом неустойку".
Штраф и пеня - это синонимы неустойки, т.е. ее разновидности. Различие между ними состоит в способе исчисления и уплаты неустойки. Штраф - это однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентном отношении к определенной величине. Пеня - это неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за определенный период (день, неделю и т.п.) просрочки исполнения обязательства, например при просрочке возврата кредита, несвоевременной оплате арендных платежей и проч.
Может ли кредитор наряду со взысканием неустойки требовать также возмещения убытков?
Неустойка должна носить компенсационный характер, поэтому законодательством установлены специальные правила о ее соотношении с убытками. Так, выделяются следующие виды неустойки (ст. 394 ГК РФ): зачетная неустойка (убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой); исключительная неустойка (допускается взыскание только неустойки, но не убытков); штрафная неустойка (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки); альтернативная неустойка (по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки). Если в законе или договоре не указан вид неустойки, то взысканию подлежит зачетная неустойка.
Важно отметить, что при расчете любых штрафных санкций (убытков, неустойки, процентов) за нарушение договорных обязательств из суммы долга должен исключаться налог на добавленную стоимость, т.к. меры гражданско-правовой ответственности не могут применяться в отношении налоговых обязательств*(366).
Поясните, какие обстоятельства могут быть основанием для снижения размера договорной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ?
Должник заинтересован в доказывании незначительности и даже отсутствия убытков, т.к. в случаях, когда подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер*(367). Суд может уменьшить неустойку независимо от ее вида, т.е. соотношения неустойки с убытками. Право суда на уменьшение неустойки применимо не только к договорной неустойке, установленной соглашением сторон. На основании ст. 333 ГК РФ может быть снижена и законная неустойка (например, за задержку вагонов и контейнеров на различных типах подъездных путей согласно Уставу железнодорожного транспорта РФ), для этого не требуется наличия исключительных обстоятельств*(368).
Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, предоставляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. Однако арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. В таком случае решение вопроса о явной несоразмерности неустойки производится на основании имеющихся в деле материалов.
Неоднократно ст. 333 ГК РФ была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ по жалобам граждан и юридических лиц*(369). Конституционный Суд разъяснил, что при рассмотрении требований о взыскании неустойки суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Поэтому свобода договора при определении размера неустойки может быть ограничена судом в целях защиты прав и законных интересов других лиц.
Итак, снижение размера заявленной потерпевшим (истцом) неустойки является прерогативой суда. Важно подчеркнуть, что уменьшение неустойки является именно правом, а не обязанностью суда. Реализация этого права не противоречит принципу свободы договора*(370). Конечно, судом должны приниматься во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения интерес ответчика*(371). Например, в таком случае учитываются проценты, уплаченные или подлежащие уплате истцу в соответствии с законодательством, а также поведение ответчика, действия которого свидетельствуют о принятии им мер по своевременному исполнению обязательства*(372).
Интересен случай, когда необоснованно высокой судом была признана неустойка в форме единовременного штрафа, составлявшая 50% годовой арендной платы*(373). Можно сказать, что в каждом конкретном деле существуют свои критерии для установления несоразмерности неустойки. Это может быть как чрезмерно высокий процент неустойки, так и значительное превышение неустойки над суммой возможных убытков. Иногда суд сравнивает неустойку с суммой основного долга, а не с возможными (или уже наступившими) последствиями нарушения обязательства*(374).
Что касается уменьшения неустойки в условиях длительного периода просрочки исполнения обязательства, то здесь единого мнения нет. С одной стороны, период неисполнения договора или отдельных его условий напрямую не свидетельствует о несоразмерности неустойки последствиям допущенного нарушения*(375). Однако чаще всего суды учитывают длительность неисполнения обязательства и снижают заявленный истцом размер неустойки*(376). Представляется, что целесообразно учитывать соотношение исчисленной неустойки с незначительным периодом просрочки исполнения обязательства.
Распространенным ориентиром в анализируемом вопросе, конечно же, выступает ставка рефинансирования Центрального банка РФ. Многие судебные решения об уменьшении договорной неустойки на основании ст. 333 ГК РФ обусловлены именно тем обстоятельством, что неустойка в несколько раз превышает размер ставки рефинансирования Центрального банка*(377). Хотя встречаются и прямо противоположные решения, когда ставка рефинансирования, напротив, не принимается судом во внимание*(378).
Дискуссионным является также вопрос об учете тяжелого материального положения ответчика как основании для снижения размера неустойки. По этому поводу в судебно-арбитражной практике есть масса противоположных судебных решений*(379).
Может ли суд снизить неустойку в порядке ст. 333 ГК РФ, если она не превышает ставку рефинансирования Центрального банка РФ?
Безусловно, может. И такие случаи не редкость в современной практике. При решении вопроса о снижении неустойки, которая явно несоразмерна (по мнению суда) последствиям нарушения договорного обязательства, суд может принимать во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к нарушению данного обязательства*(380). Предположим, что в качестве штрафной санкции используются проценты по ст. 395 ГК РФ, рассчитанные в соответствии со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ. Учитывая их компенсационный характер, суд вправе применить ст. 333 ГК РФ*(381). При этом уменьшению подлежит не общий размер взыскиваемой суммы, а процентная ставка*(382).
Сколько наказаний возможно за нарушение одного договорного обязательства?
Интересно, что в уголовном праве подобная проблема решается однозначно: одно преступление - одно наказание (принцип справедливости, закрепленный в ч. 2 ст. 6 УК РФ и ч. 1 ст. 50 Конституции РФ). В гражданском законодательстве аналогичной нормы нет*(383). Тем не менее, суды придерживаются этого правила исходя из общего смысла законодательства. Например, двойной ответственностью признается взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ и пеней*(384), взыскание процентов и двойной суммы задатка. Единственный легальный случай двойной ответственности - это штрафная неустойка, взыскиваемая в полной сумме сверх убытков.
Однако арбитражные суды не всегда придерживаются такой позиции. Так, договором аренды была предусмотрена ответственность арендатора за просрочку внесения арендной платы в форме пеней, а также за любое нарушение условий договора аренды - в форме штрафа. Иными словами, было предусмотрено два вида неустойки, отличавшихся порядком исчисления итоговой ее суммы. Когда арендатор допустил просрочку внесения арендных платежей, арендодатель потребовал от него уплаты и пени, и штрафа, рассуждая, таким образом, что пеня взыскивается за нарушение конкретного договорного условия, а штраф - за нарушение договора в принципе. Однако возражения арендатора не были удовлетворены. Суд посчитал, что установление в договоре одновременно двух мер ответственности за его нарушение соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Конечно, существуют правовые принципы, имеющие преимущественно отраслевой характер. Их применение может быть характерно для уголовного права, но в то же время недопустимо для гражданских правоотношений. Это касается в первую очередь презумпции невиновности, не существующей в гражданских спорах. Но что касается принципа справедливости, то его применение арбитражными судами при рассмотрении споров представляется необходимым*(385).
Можно ли устанавливать штрафные санкции в форме определенного процента от количества товара, не переданного покупателю, за каждый день просрочки?
Само по себе понятие штрафных санкций в нашем гражданском законодательстве никак не определяется. Под этим термином, конечно, подразумеваются различные меры гражданско-правовой ответственности, которые могут быть применены за нарушение договорных обязательств. Следует проводить отличия между понятием "штраф", с одной стороны, и понятием "штрафные санкции" - с другой.
Штраф - это разновидность неустойки, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Нужно отметить, что штрафом является однократно взыскиваемая сумма, штраф не начисляется за каждый день (или иной период) просрочки. Таким образом, штраф, во-первых, не может быть товаром, во-вторых, его допустимо взыскивать только единовременно. Тогда возникает вопрос о правомерности включения в договорные условия длящихся штрафных санкций в натуральном выражении (в проценте от количества не поставленного в срок товара). Представляется, что такие санкции устанавливать допустимо, не связывая их при этом с понятием штрафа. Дело в том, что длящийся характер подобной штрафной санкции представляет собой не только меру договорной ответственности, но и способ обеспечения надлежащего исполнения договорного обязательства.
Исполнение обязательств может обеспечиваться различными способами, причем не только установленными законом, но и предусмотренными договором (ст. 329 ГК РФ). В этой связи штрафные санкции в виде определенного количества товара за каждый день просрочки законодательству не противоречат*(386). Кстати сказать, законодательство некоторых зарубежных стран (например, Австрии, Швейцарии, Германии, Италии) допускает применение "неденежной" неустойки.
При заключении договора контрагенты не включили в его текст какие-либо штрафные санкции за просрочку поставки товара. Можно ли теперь взыскать с просрочившего поставщика что-либо, кроме убытков?
Да, можно. Хотя действия и требования покупателя будут различаться в зависимости от конкретных формулировок, содержащихся в договоре. Взыскание убытков - это не единственная мера реагирования со стороны покупателя. Еще одной мерой ответственности, которая применяется вне зависимости от того, оговорена ли она в тексте договора, являются проценты за пользование чужими денежными средствами, рассчитываемые по ставке рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК РФ).
Вариант первый. Товар был полностью или частично оплачен покупателем до момента поставки (предоплата). Если поставка была просрочена, поставщик неправомерно пользуется денежными средствами покупателя и поэтому должен уплатить проценты. Это, скажем так, классический случай: "прошла оплата, но поставка не состоялась". Проценты могут начисляться до момента фактического исполнения обязательства. Если просрочка носит длительный характер и в течение периода просрочки ставка рефинансирования Центрального банка РФ неоднократно меняется, окончательный расчет процентов производится исходя из ставки, действующей на день предъявления требования об их уплате.
Вариант второй. Договор поставки не предусматривал предоплаты за товар, напротив, стороны пришли к соглашению об осуществлении платежа через определенное количество дней после фактической отгрузки товара. В этом случае даже если поставщик допускает просрочку поставки товара в нарушение условий договора, он не пользуется денежными средствами покупателя. Денежные средства находятся в распоряжении своего владельца. Следовательно, при такой формулировке договорного условия об оплате проценты начислить невозможно. Дополнительно к этому покупатель может воспользоваться правом приостановления встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ). Иными словами, если поставщик нарушает свои обязательства по поставке, то покупатель приостанавливает свои встречные обязательства по оплате.
Важно отметить, что у покупателя в любом случае есть еще два важных правомочия. Во-первых, покупатель вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 511 ГК РФ). Во-вторых, если поставщик дважды допустил просрочку поставки, то покупатель может заявить об одностороннем отказе от договора, направив соответствующее уведомление поставщику (ст. 523 ГК РФ).
Можно ли каким-то образом документально зафиксировать деловую репутацию организации? Например, для того, чтобы впоследствии проще было реализовать требования о возмещении ущерба, причиненного деловой репутации.
Конечно, конкретных способов документирования деловой репутации юридического лица (goodwill) наше законодательство не содержит. Но можно назвать три, по моему мнению, подходящих для данных целей варианта, использование которых может расцениваться как подтверждение деловой репутации организации. Во-первых, Торгово-промышленная палата РФ ведет Реестр надежных партнеров*(387), участие в таком информационном ресурсе, безусловно, свидетельствует о солидной деловой репутации организации.
Во-вторых, о деловой репутации организации может свидетельствовать ее членство в составе какого-либо объединения предпринимателей. Как правило, такие объединения существуют в форме некоммерческих организаций. Допустим, Российский союз промышленников и предпринимателей является общественной организацией, более распространены в деловой практике ассоциации и союзы юридических лиц. Ассоциация - это объединение лиц одного рода деятельности, а союз - это объединение для каких-либо совместных целей. Для ассоциации доминирующий признак - однотипный состав участников, а для союза - общность целей объединения. Однотипность состава участников может определяться общностью их правовых форм (ассоциация профсоюзов), принадлежностью к одной или смежным отраслям экономики. Например, Союз российских пивоваров, Ассоциация региональных операторов мобильной связи и проч. Кроме того, модным современным явлением можно считать и членство в некоммерческом партнерстве, которое акцентирует свою руководящую позицию в объединении предпринимательских структур (например, некоммерческое партнерство "Центр научно-технической поддержки автомобильного бизнеса "Автомир").
Наконец, в-третьих, определенным доказательством положительной деловой репутации юридического лица можно считать его кредитную историю - информацию об исполнении им как заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита), хранящуюся в бюро кредитных историй*(388).
Может ли организация предъявить требование о компенсации морального вреда в случае нарушения договорных обязательств?
Ответственность в виде компенсации морального вреда является внедоговорной, и из договорного обязательства она возникнуть в принципе не может. Исключительно суд принимает решение о денежной компенсации физических и нравственных страданий конкретного лица (ст. 151 ГК РФ). В предпринимательской деятельности вопрос о компенсации морального вреда является очень спорным в течение многих лет. Позиции высших судебных инстанций по вопросу о том, может ли моральный вред компенсироваться юридическому лицу, противоречивы. ВАС РФ придерживается мнения, что юридическое лицо не может испытывать физических и нравственных страданий, следовательно, ему невозможно компенсировать моральный вред*(389). В свою очередь, Верховный Суд РФ довольно формально подходит к толкованию п. 7 ст. 152 ГК РФ, полагая, что правила о защите деловой репутации гражданина, включая возможность компенсации морального вреда, должны применяться и к юридическим лицам*(390). На мой взгляд, заслуживает поддержки позиция ВАС РФ, т.к. юридическое лицо - это прием юридической техники, искусственно созданный субъект права, который, не будучи живым существом с высшей нервной деятельностью, не может испытывать каких-либо страданий, а следовательно, и претендовать на компенсацию морального вреда*(391).
Сложнее, на первый взгляд, обстоит дело с компенсацией морального вреда в пользу индивидуального предпринимателя, ведь, имея официальный статус коммерсанта, он все же остается живым человеком, которому могут быть присущи физические и нравственные страдания. Тем не менее, в нашем законодательстве нет норм, которые предусматривали бы возможность компенсации морального вреда в связи с нарушением имущественных прав индивидуального предпринимателя. Индивидуальный предприниматель и юридическое лицо могут заявлять требования о компенсации морального вреда только наряду с требованием о защите деловой репутации (goodwill).
Однако применительно к защите деловой репутации правильнее, на мой взгляд, говорить не о моральном, а о т.н. репутационном вреде*(392), объективными последствиями которого являются утрата деловых возможностей, изменение общественного мнения и т.п. Интересно отметить, что Европейский Суд по правам человека в целом признает возможность компенсации неимущественного вреда, причиненного юридическому лицу распространением дискредитирующих сведений.
Другие статьи и литература
- Цифровые активы: правовой анализ: монография
- Финансовые вопросы 2021
- Инвестирование: способы, риски, субъекты: монография
- Комментарий к ФЗ О рынке ценных бумаг
- До минор: реквием для миноритариев в мажорной тональности
- Вопрос - ответ 2020
- Частное банковское право: учебник
- Налоги для физических лиц и индивидуальных предпринимателей: возможности снижения
- Постатейный комментарий к Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации
- Правовое регулирование налогообложения контролируемых иностранных компаний: опыт зарубежных стран и России
- Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1
- Патентная система налогообложения: в помощь предпринимателю
- Налоговое резидентство физических лиц: критерии и условия
- Ответственность за нарушение налогового законодательства: виды, основания и условия применения
- Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг: Монография
- Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты
- Взыскание долгов: от профилактики до принуждения
- Налогообложение объектов недвижимости в России и за рубежом
- Комментарий к Федеральному закону от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"
- Налоговые споры. Особенности рассмотрения в судах общей юрисдикции: Научно-практическое пособие
- Региональное финансовое право: Монография
- Крестьянские (фермерские) хозяйства: создание, деятельность, налогообложение
- Финансовая поддержка семьи: материнский капитал
- Налоговое право: Курс лекций
- Финансовые вопросы 2021
- Инвестирование: способы, риски, субъекты: монография
- Комментарий к ФЗ О рынке ценных бумаг
- До минор: реквием для миноритариев в мажорной тональности
- Вопрос - ответ 2020
- Частное банковское право: учебник
- Налоги для физических лиц и индивидуальных предпринимателей: возможности снижения
- Постатейный комментарий к Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации
- Правовое регулирование налогообложения контролируемых иностранных компаний: опыт зарубежных стран и России
- Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1
- Патентная система налогообложения: в помощь предпринимателю
- Налоговое резидентство физических лиц: критерии и условия
- Ответственность за нарушение налогового законодательства: виды, основания и условия применения
- Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг: Монография
- Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты
- Взыскание долгов: от профилактики до принуждения
- Налогообложение объектов недвижимости в России и за рубежом
- Комментарий к Федеральному закону от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"
- Налоговые споры. Особенности рассмотрения в судах общей юрисдикции: Научно-практическое пособие
- Региональное финансовое право: Монография
- Крестьянские (фермерские) хозяйства: создание, деятельность, налогообложение
- Финансовая поддержка семьи: материнский капитал
- Налоговое право: Курс лекций