style="max-height: 80vh;">
1.18. Обеспечение пособием по беременности и родам
[an error occurred while processing this directive]
1.18. Обеспечение пособием по беременности и родам
Продолжительность выплаты пособия по беременности и родам осталась в 2011 году без изменений.
Пособие по-прежнему выплачивается женщине суммарно в размере 100% среднего заработка за весь период отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов.
При усыновлении ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев пособие по беременности и родам выплачивается со дня его усыновления и до истечения 70, а в случае одновременного усыновления двух и более детей - 110 календарных дней со дня рождения ребенка (детей).
В соответствии со ст. 255 ТК РФ отпуск по беременности и родам предоставляется женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности. Отпуск исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
На основании п. 48 Порядка N 514 будущей маме выдают листок нетрудоспособности в 30 недель беременности, а при многоплодной беременности - в 28 недель.
Однако случается, что в бухгалтерию предоставляется листок нетрудоспособности, где вместо даты его выдачи в 30 недель беременности указана более поздняя дата, а срок предполагаемых родов указывается меньше, чем 70 календарных дней. В таких случаях некоторые отделения ФСС России не принимают расходы по выплате пособия к зачету, поскольку, по их мнению, в этом случае листок нетрудоспособности выдан с нарушением действующего порядка.
Отдельные арбитражные суды в такой ситуации заняли сторону ФСС России и отказывают организациям в возмещении пособия по беременности и родам (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2007 N Ф04-5155/2007(36851-А45-6) и от 03.07.2007 N Ф04-4473/2007(35949-А45-34)).
Окрыленные успехом своих сибирских коллег, ФСС России в других регионах начал отказывать в возмещении выплаты декретных из-за нерасторопности беременных работниц.
Однако большинство судов занимают противоположную позицию. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 19.03.2009 N А26-4572/2008 установил следующее. Статьей 255 ТК РФ определено, что женщинам по их заявлению на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов с выплатой пособия. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
Требования о единовременности и продолжительности выдачи лечебным учреждением листка нетрудоспособности для предоставления отпуска по беременности и родам считаются выполненными, если листок нетрудоспособности был выдан на срок 140 календарных дней не со срока 30 недель беременности, а со дня обращения женщины в более поздние сроки беременности.
Аналогичное решение вынес и ФАС Поволжского округа в постановлении от 03.07.2008 N А49-48/2008. Правда, в данном споре единодушия у судей не было, поскольку первоначально суды первой и апелляционной инстанций подтвердили правоту ФСС России, отметив, что увеличение послеродового отпуска за счет сокращения дородового законодательством не предусмотрено.
В данной ситуации для организации значительно проще провести разъяснительную работу с беременной женщиной, чем потом спорить с ФСС России о законности выплаты пособия.
Однако в некоторых случаях женщина осознанно идет на получение листка нетрудоспособности по беременности и родам с опозданием. Например, 30 недель беременности наступили у женщины 14 мая 2007 года. Однако на этот момент ее страховой стаж составлял менее шести месяцев. Следовательно, пособие должно было исчисляться исходя из МРОТ. Вместо этого в течение мая и июня 2007 года женщина продолжала работать по трудовому договору. За период с 14 мая по 30 июня она пособие по беременности и родам не получала. Оно было назначено и выплачено только за период с 1 июля по 30 сентября 2007 года, т.е. с момента, когда она написала заявление на предоставление ей отпуска по беременности и родам. ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 28.10.2008 N А31-357/2008-7 решил, что на день обращения с заявлением о предоставлении отпуска по беременности и родам страховой стаж женщины для определения размера пособия составил шесть месяцев (с января по июнь). Следовательно, пособие правомерно выплачено исходя из 100% среднего заработка. Ведь выплата пособия по беременности и родам носит заявительный характер.
Второе, на что смотрит ФСС России при выплате пособия по беременности и родам, - установление размеров заработной платы будущей маме.
Иногда работодатели злоупотребляют своими правами в этой области. Например, индивидуальный предприниматель принял свою беременною супругу на должность бухгалтера менее чем за три недели до наступления отпуска по беременности и родам с окладом 16 200 руб., что в 14 раз превысило размер заработной платы главного экономиста. ФАС Уральского округа в постановлении от 23.03.2009 N Ф09-1556/09-С2 установил, что до января 2007 года в штатном расписании должности бухгалтера не было, после ухода в декретный отпуск на эту должность никто не принят, функциональные обязанности бухгалтера выполнялись самим предпринимателем; записи в трудовой книжке о приеме на работу у женщины отсутствуют, а в ноябре 2006 года она получила диплом по специальности юрист (очная форма обучения).
Суд решил: предприниматель не представил достаточные доказательства производственной необходимости и экономической обоснованности введения должности бухгалтера, а также принятия на работу супруги на поздних сроках беременности. Следовательно, ФСС обоснованно отказал предпринимателю в возмещении выплаченного пособия.
Однако иногда представители ФСС России в своих требованиях перегибают палку.
Так, отделение Фонда отказывало предпринимателю в возмещении расходов на выплату пособия по беременности и родам женщине, принятой на работу 1 октября 2004 года, которая с 11 января 2005 года ушла в декретный отпуск. ФСС России решил, что в данном случае имел место прием на работу женщины на поздних сроках беременности.
Однако суд с ним не согласился (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.12.2008 N А33-9241/07-Ф02-6427/08). Кроме того, суд посчитал некорректным сравнение заработной платы менеджера по продажам с заработной платой других работников. Ведь объем и характер выполняемых ими обязанностей различен и несопоставим.
ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 18.12.2008 N А33-2170/08-Ф02-6389/08 не нашел ничего противозаконного в том, что должностной оклад главного бухгалтера, из которого рассчитывался размер пособия по беременности и родам, оказался выше зарплаты директора ООО. Суд установил: директор ООО, являющийся его участником, получал доходы от деятельности общества. В повышении своей заработной платы он не был заинтересован. Большую часть обязанностей вплоть до составления договоров он возложил на главного бухгалтера, поскольку, занимаясь иной деятельностью в качестве предпринимателя, не имел возможности достаточное время уделять деятельности общества. Основные же доходы он получал от предпринимательской деятельности.
Отделение ФСС России из Свердловской области отказало в возмещении выплаты пособия по беременности и родам организации, принявшей на работу женщину 1 января 2009 года. Основанием для такого решения послужил табель учета рабочего времени, из которого следовало, что все работники организации отдыхали с 1 по 10 января. Однако на самом деле трудовое законодательство не так категорично в вопросах недействительности трудового договора.
В соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ ненадлежащее оформление трудового договора (если при его заключении в него не включены какие-либо сведения и (или) условия из числа обязательных) не является безусловным основанием для признания его недействительным или незаключенным. В случае оформления трудового договора ненадлежащим образом в силу ч. 3 ст. 16 и ст. 67 ТК РФ трудовые отношения возникают при фактическом допущении работника к работе.
Кроме того, из анализа норм трудового права следует, что трудовой договор может быть либо аннулирован работодателем, либо признан недействительным и незаключенным в судебном порядке в рамках трудового спора.
Основополагающее условие для возникновения трудовых правоотношений - волеизъявление сторон. ФАС Уральского округа в постановлении от 20.01.2010 N Ф09-11065/09-С2 решил: факт, что трудовой договор заключен в выходной день, однако не аннулирован работодателем и не признан в судебном порядке незаключенным, не лишает его юридической силы и обязательности для сторон трудовых правоотношений со всеми вытекающими последствиями. В этой ситуации, чтобы избежать споров с проверяющими, следует оформлять трудовой договор таким образом, чтобы дата его заключения приходилась на рабочий день, а датой начала работы был указан день, удобный для сторон трудового договора. Ведь неслучайно в ст. 57 ТК РФ эти даты упоминаются раздельно.
Ни для кого не секрет, что очень сложно уйти в декретный отпуск женщине - руководителю организации. Как показала практика, еще сложнее потом доказать Фонду социального страхования РФ обоснованность выплаты ей пособия по беременности и родам.
Вот довольно типичный пример возникновения проблемы, что называется, на ровном месте. Ушедшая в декрет директор периодически появляется на работе, чтобы быть в курсе происходящих там дел. А раз уж она находится на своем рабочем месте, работники организации по привычке обращаются к ней, в т.ч. с просьбой подписать какие-либо документы. Именно так директор Д., уже находясь в декретном отпуске, подписала расходный кассовый ордер от 30 июня 2009 года и промежуточную расчетную ведомость за первое полугодие 2009 года от 16 июля 2009 года.
На основании этих документов ФСС России решил, что Д. продолжала работать по 16 июля 2009 года, поэтому к возмещению принял только часть пособия, рассчитанного с 17 июля 2009 года. И только после обращения организации в арбитражный суд удалось обязать ФСС России возместить сумму декретных полностью.
Пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине суммарно за весь период отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов, т.е. за 140 календарных дней (п. 1 ст. 10 Закона N 255-ФЗ). Названная норма не предусматривает возможность уменьшения размера пособия и уменьшения периода отпуска. Суд решил: ФСС России не представил доказательства выполнения Д. трудовых обязанностей во время отпуска, посчитав два подписанных Д. документа недостаточным основанием для лишения женщины части пособия (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31.05.2010 N А28-14839/2009).
В другом случае основанием для отказа в возмещении выплаты пособия по беременности и родам директору К., работающей по совместительству, послужил факт, что учредителем ООО является ее муж. Однако ФАС Уральского округа в постановлении от 20.01.2010 N Ф09-11062/09-С2 решил: факт нахождения К. в трудовых отношениях на момент наступления страхового случая подтверждается трудовым договором и записью в ее трудовой книжке. Положениями ст. 282 ТК РФ установлено, что заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. Следовательно, семейные отношения с учредителем ООО не являются основанием для отказа в выплате социальных пособий.
Эта же беременная гражданка К. была принята заместителем директора в другое ООО на основное место работы за 14 дней до ухода в декретный отпуск. ФСС России и там отказал в возмещении выплаты пособия, решив, что обществом не была доказана экономическая необходимость принятия К. на должность заместителя директора на 14-дневный срок. Должность заместителя директора после ухода К. в отпуск не была занята, а обязанности заместителя директора возложены на директора ООО.
Кроме того, ФСС России посчитал трудовой договор недействительным, поскольку он был заключен 1 января 2009 года, т.е. в нерабочий праздничный день, когда в ООО никто не работал.
ФАС Уральского округа в постановлении от 20.01.2010 N Ф09-11065/09-С2 решил: из анализа норм трудового права следует, что трудовой договор может быть либо аннулирован работодателем, либо признан недействительным и незаключенным в судебном порядке в рамках трудового спора. В соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ ненадлежащее оформление трудового договора (если при его заключении в него не включены какие-либо сведения и (или) условия из числа обязательных) не является безусловным основанием для признания его недействительным или незаключенным. В случае оформления трудового договора ненадлежащим образом в силу ч. 3 ст. 16, ст. 67 ТК РФ трудовые отношения возникают при фактическом допущении работника к работе. Основополагающим условием для возникновения трудовых правоотношений является волеизъявление сторон. По мнению суда, факт, что трудовой договор с К. заключен в выходной день, не лишает его юридической силы и обязательности для сторон трудовых правоотношений со всеми вытекающими последствиями.
Что же касается поздних сроков беременности принятой на работу женщины, то помимо ст. 64 ТК РФ недопустимость отказа по данному основанию отмечается и в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004. Правда, положения ст. 64 ТК РФ не означают, что работодатель обязан заключать трудовой договор со всеми беременными женщинами, обратившимися к нему. В этом случае, как и в отношении всех иных кандидатов, оценке подлежат деловые и профессиональные качества работника. Незаконным будет отказ в приеме на работу, обусловленный именно беременностью женщины или наличием у нее детей, а не отсутствием необходимых деловых качеств.
Арбитражный суд установил: образование и опыт работы К. с 2005 года в туристическом бизнесе соответствуют необходимым квалификационным требованиям, предъявляемым к должности, поэтому прием ее на работу не противоречил ТК РФ.
Однако не всем организациям удается выиграть спор в суде.
Так, 14 апреля 2008 года директором ООО была назначена К. с установленным окладом в размере 11 000 руб. К этому времени К. уже была беременна.
1 июня 2008 года было утверждено новое штатное расписание, которым директору установлен оклад в размере 28 000 руб. ФСС России принял к зачету сумму пособия по беременности и родам, рассчитанного из оклада 11 000 руб.
ФАС Поволжского округа в постановлении от 26.04.2010 N А55-938/2009 установил: увеличение заработной платы было произведено только директору К., а у остальных сотрудников она осталась без изменения. Кроме того, ФСС России представил в суд отчет о прибыли и убытках общества, из которого следует, что прибыль ООО на 30 июня 2008 года составляла всего 99 000 руб., а кредиторская задолженность - 1 325 000 руб., при этом производственные активы составляли 253 000 руб.
При экономическом анализе баланса суд установил: оборотные активы на 30 июня 2008 года составляют 1 403 000 руб., на 30 сентября - 1 098 000 руб., т.е. оборотные активы общества уменьшились на 305 000 руб. Выплата пособия по беременности и родам была произведена К. за счет заемных средств.
По мнению суда, общество не опровергло довод ФСС России, что установление экономически необоснованной заработанной платы директору К. произведено непосредственно перед наступлением нетрудоспособности по беременности, поэтому расчет пособия из оклада в 11 000 руб. посчитал обоснованным.
Не повезло и другому ООО, которое своего торгового представителя М. с окладом 3000 руб. в месяц на четвертом месяце беременности перевело на должность заместителя директора с окладом 25 000 руб. Однако арбитражный суд установил: по штатному расписанию зарплата директора составляла 8000 руб., а главного бухгалтера - 3000 руб. По приказу ООО во время отсутствия директора право подписи документов было доверено главному бухгалтеру, а не заместителю директора. Численность работающих на предприятии по состоянию на 1 января 2009 года составляла пять человек. Суд также установил наличие у ООО убытка за тот период, в котором М. числилась заместителем директора, а также, что эта должность после ухода М. в отпуск по беременности и родам никем не занималась.
Суд сделал вывод об отсутствии разумной деловой цели при принятии М. на работу в должности заместителя директора и установлении ей заработной платы в повышенном размере. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие осуществление М. действий, напрямую связанных с должностными обязанностями заместителя директора. На этом основании ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 08.06.2010 N А63-16247/2009 признал расчет пособия из оклада 3000 руб., произведенный ФСС России, обоснованным.
Зато полное единодушие проявили суды в вопросе законности выплаты пособия по беременности и родам директору, который является единственным учредителем ООО.
По мнению ФСС России, единственный учредитель общества относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, поэтому в случае назначения себя директором общества он не подлежит обязательному государственному страхованию. При этом Фонд ссылается на положения ст. 273 ТК РФ, согласно которым руководитель организации - это физическое лицо, осуществляющее в соответствии с законом или учредительными документами организации руководство ею, в т.ч. выполняющее функции ее единоличного исполнительного органа.
С такой позицией арбитражные суды единодушно не согласились. Ведь в соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения, возникающие в результате избрания или назначения на должность директора общества, характеризуются как трудовые на основании трудового договора. Статья 7 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) устанавливает: общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Этим же лицом может быть принято и решение о назначении директора, если проведение для такой цели собрания участников невозможно, поскольку только одно лицо, выступившее учредителем при создании общества, является его участником.
Исходя из содержания норм ст. 11 и 273 ТК РФ, лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права.
ТК РФ не содержит нормы, запрещающие применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице. Более того, действие ст. 273 ТК РФ ограничивается только рамками положений гл. 43 об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации.
ФАС Западно-Сибирского округа в постановлениях от 05.12.2007 N Ф04-301/2007(40653-А45-25) и от 06.05.2009 N Ф04-2711/2009(5876-А45-14) решил, что директор ООО, являющийся его единственным учредителем, имеет право на получение за счет средств ФСС России всех видов пособий наравне с другими работниками общества.
Аналогичные решения вынесены ФАС Поволжского округа в постановлении от 02.09.2008 N А65-266/08 и ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 10.03.2009 N А51-6093/2008 (определением ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ) и ФАС Уральского округа в постановлении от 05.12.2007 N Ф09-10084/07-С1.
Показательным в этом плане является постановление ФАС Уральского округа от 22.12.2009 N Ф09-10224/09-С2. Суд решил, что директору Б., являющейся единственным учредителем ООО, пособие по беременности и родам положено. Однако увеличение оклада лишь одной себе с 7500 до 26 000 руб. на пятом месяце беременности при отсутствии экономического обоснования такого роста заработка у суда понимания не нашло.
Вышеперечисленные споры с 2011 года свою актуальность не потеряли. Ведь Федеральным законом от 25.02.2011 N 21-ФЗ на период с 1 января 2011 года по 31 декабря 2012 года установлен переходный период к применению нового порядка назначения, исчисления и выплаты пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
Если отпуск по беременности и родам или отпуск по уходу за ребенком (страховой случай) наступил в 2011 году по заявлению застрахованного лица, соответствующее пособие может быть назначено, исчислено и выплачено в соответствии с порядком, действовавшим до 1 января 2011 года.
Образец заявления о расчете пособия по беременности и родам
в соответствии с порядком, действовавшим до 1 января 2011 года
Директору ООО "Хлебное место"
Семиткину Н.Ф.
от продавца Филимоновой А.Ф.
Заявление
Прошу пособие по беременности и родам назначить, исчислить и выплатить в соответствии с нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ в редакции, действовавшей до 1 января 2011 года.
15 марта 2011 года Филимонова (Филимонова)
Если же порядок расчета указанных пособий, введенный Законом N 343-ФЗ, приведет к увеличению размера пособия, будет применяться новый порядок расчета.
Указанный переходный порядок расчета распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2011 года. Большинство женщин выберет расчетный период, составляющий 12 месяцев, предшествующих месяцу ухода в декретный отпуск. А это означает, что увеличение заработной платы работнице накануне отпуска по беременности и родам практически в разы увеличивает размер пособия по беременности и родам, что будет явно не по душе представителям ФСС России.
Пример.
Работница впервые была принята на работу с окладом 10 000 руб. с 1 марта 2010 года. На период с 1 февраля по 18 июня 2011 года ей предоставлен отпуск по беременности и родам.
Если применять действующий в 2011 году порядок исчисления пособия по беременности и родам, размер ее среднего заработка для расчета пособия составит всего 4166,67 руб. (100 000 руб. : 24 мес.), что меньше МРОТ.
Поэтому размер пособия будет рассчитан исходя из МРОТ. Он составит 19 929,86 руб. (4330 руб. х 24 мес. : 730 дн. х 140 дн.).
Если работница выберет прежний порядок расчета и напишет письменное заявление об этом, размер ее пособия составит 46 027,40 руб. (10 000 руб. х 12 мес. : 365 дн. х 140 дн.).
Если в период нахождения матери в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет у нее наступает отпуск по беременности и родам, она имеет право выбора одного из двух видов пособий, выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков. Этим правом имеет смысл пользоваться, если размер пособия по беременности и родам оказывается меньше, чем размер пособия по уходу за ребенком.
Размер пособия по беременности и родам определяется путем умножения размера дневного пособия на число календарных дней, приходящихся на период отпуска по беременности и родам.
Продолжительность выплаты пособия по беременности и родам осталась в 2011 году без изменений.
Пособие по-прежнему выплачивается женщине суммарно в размере 100% среднего заработка за весь период отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов.
При усыновлении ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев пособие по беременности и родам выплачивается со дня его усыновления и до истечения 70, а в случае одновременного усыновления двух и более детей - 110 календарных дней со дня рождения ребенка (детей).
В соответствии со ст. 255 ТК РФ отпуск по беременности и родам предоставляется женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности. Отпуск исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
На основании п. 48 Порядка N 514 будущей маме выдают листок нетрудоспособности в 30 недель беременности, а при многоплодной беременности - в 28 недель.
Однако случается, что в бухгалтерию предоставляется листок нетрудоспособности, где вместо даты его выдачи в 30 недель беременности указана более поздняя дата, а срок предполагаемых родов указывается меньше, чем 70 календарных дней. В таких случаях некоторые отделения ФСС России не принимают расходы по выплате пособия к зачету, поскольку, по их мнению, в этом случае листок нетрудоспособности выдан с нарушением действующего порядка.
Отдельные арбитражные суды в такой ситуации заняли сторону ФСС России и отказывают организациям в возмещении пособия по беременности и родам (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2007 N Ф04-5155/2007(36851-А45-6) и от 03.07.2007 N Ф04-4473/2007(35949-А45-34)).
Окрыленные успехом своих сибирских коллег, ФСС России в других регионах начал отказывать в возмещении выплаты декретных из-за нерасторопности беременных работниц.
Однако большинство судов занимают противоположную позицию. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 19.03.2009 N А26-4572/2008 установил следующее. Статьей 255 ТК РФ определено, что женщинам по их заявлению на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов с выплатой пособия. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
Требования о единовременности и продолжительности выдачи лечебным учреждением листка нетрудоспособности для предоставления отпуска по беременности и родам считаются выполненными, если листок нетрудоспособности был выдан на срок 140 календарных дней не со срока 30 недель беременности, а со дня обращения женщины в более поздние сроки беременности.
Аналогичное решение вынес и ФАС Поволжского округа в постановлении от 03.07.2008 N А49-48/2008. Правда, в данном споре единодушия у судей не было, поскольку первоначально суды первой и апелляционной инстанций подтвердили правоту ФСС России, отметив, что увеличение послеродового отпуска за счет сокращения дородового законодательством не предусмотрено.
В данной ситуации для организации значительно проще провести разъяснительную работу с беременной женщиной, чем потом спорить с ФСС России о законности выплаты пособия.
Однако в некоторых случаях женщина осознанно идет на получение листка нетрудоспособности по беременности и родам с опозданием. Например, 30 недель беременности наступили у женщины 14 мая 2007 года. Однако на этот момент ее страховой стаж составлял менее шести месяцев. Следовательно, пособие должно было исчисляться исходя из МРОТ. Вместо этого в течение мая и июня 2007 года женщина продолжала работать по трудовому договору. За период с 14 мая по 30 июня она пособие по беременности и родам не получала. Оно было назначено и выплачено только за период с 1 июля по 30 сентября 2007 года, т.е. с момента, когда она написала заявление на предоставление ей отпуска по беременности и родам. ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 28.10.2008 N А31-357/2008-7 решил, что на день обращения с заявлением о предоставлении отпуска по беременности и родам страховой стаж женщины для определения размера пособия составил шесть месяцев (с января по июнь). Следовательно, пособие правомерно выплачено исходя из 100% среднего заработка. Ведь выплата пособия по беременности и родам носит заявительный характер.
Второе, на что смотрит ФСС России при выплате пособия по беременности и родам, - установление размеров заработной платы будущей маме.
Иногда работодатели злоупотребляют своими правами в этой области. Например, индивидуальный предприниматель принял свою беременною супругу на должность бухгалтера менее чем за три недели до наступления отпуска по беременности и родам с окладом 16 200 руб., что в 14 раз превысило размер заработной платы главного экономиста. ФАС Уральского округа в постановлении от 23.03.2009 N Ф09-1556/09-С2 установил, что до января 2007 года в штатном расписании должности бухгалтера не было, после ухода в декретный отпуск на эту должность никто не принят, функциональные обязанности бухгалтера выполнялись самим предпринимателем; записи в трудовой книжке о приеме на работу у женщины отсутствуют, а в ноябре 2006 года она получила диплом по специальности юрист (очная форма обучения).
Суд решил: предприниматель не представил достаточные доказательства производственной необходимости и экономической обоснованности введения должности бухгалтера, а также принятия на работу супруги на поздних сроках беременности. Следовательно, ФСС обоснованно отказал предпринимателю в возмещении выплаченного пособия.
Однако иногда представители ФСС России в своих требованиях перегибают палку.
Так, отделение Фонда отказывало предпринимателю в возмещении расходов на выплату пособия по беременности и родам женщине, принятой на работу 1 октября 2004 года, которая с 11 января 2005 года ушла в декретный отпуск. ФСС России решил, что в данном случае имел место прием на работу женщины на поздних сроках беременности.
Однако суд с ним не согласился (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.12.2008 N А33-9241/07-Ф02-6427/08). Кроме того, суд посчитал некорректным сравнение заработной платы менеджера по продажам с заработной платой других работников. Ведь объем и характер выполняемых ими обязанностей различен и несопоставим.
ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 18.12.2008 N А33-2170/08-Ф02-6389/08 не нашел ничего противозаконного в том, что должностной оклад главного бухгалтера, из которого рассчитывался размер пособия по беременности и родам, оказался выше зарплаты директора ООО. Суд установил: директор ООО, являющийся его участником, получал доходы от деятельности общества. В повышении своей заработной платы он не был заинтересован. Большую часть обязанностей вплоть до составления договоров он возложил на главного бухгалтера, поскольку, занимаясь иной деятельностью в качестве предпринимателя, не имел возможности достаточное время уделять деятельности общества. Основные же доходы он получал от предпринимательской деятельности.
Отделение ФСС России из Свердловской области отказало в возмещении выплаты пособия по беременности и родам организации, принявшей на работу женщину 1 января 2009 года. Основанием для такого решения послужил табель учета рабочего времени, из которого следовало, что все работники организации отдыхали с 1 по 10 января. Однако на самом деле трудовое законодательство не так категорично в вопросах недействительности трудового договора.
В соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ ненадлежащее оформление трудового договора (если при его заключении в него не включены какие-либо сведения и (или) условия из числа обязательных) не является безусловным основанием для признания его недействительным или незаключенным. В случае оформления трудового договора ненадлежащим образом в силу ч. 3 ст. 16 и ст. 67 ТК РФ трудовые отношения возникают при фактическом допущении работника к работе.
Кроме того, из анализа норм трудового права следует, что трудовой договор может быть либо аннулирован работодателем, либо признан недействительным и незаключенным в судебном порядке в рамках трудового спора.
Основополагающее условие для возникновения трудовых правоотношений - волеизъявление сторон. ФАС Уральского округа в постановлении от 20.01.2010 N Ф09-11065/09-С2 решил: факт, что трудовой договор заключен в выходной день, однако не аннулирован работодателем и не признан в судебном порядке незаключенным, не лишает его юридической силы и обязательности для сторон трудовых правоотношений со всеми вытекающими последствиями. В этой ситуации, чтобы избежать споров с проверяющими, следует оформлять трудовой договор таким образом, чтобы дата его заключения приходилась на рабочий день, а датой начала работы был указан день, удобный для сторон трудового договора. Ведь неслучайно в ст. 57 ТК РФ эти даты упоминаются раздельно.
Ни для кого не секрет, что очень сложно уйти в декретный отпуск женщине - руководителю организации. Как показала практика, еще сложнее потом доказать Фонду социального страхования РФ обоснованность выплаты ей пособия по беременности и родам.
Вот довольно типичный пример возникновения проблемы, что называется, на ровном месте. Ушедшая в декрет директор периодически появляется на работе, чтобы быть в курсе происходящих там дел. А раз уж она находится на своем рабочем месте, работники организации по привычке обращаются к ней, в т.ч. с просьбой подписать какие-либо документы. Именно так директор Д., уже находясь в декретном отпуске, подписала расходный кассовый ордер от 30 июня 2009 года и промежуточную расчетную ведомость за первое полугодие 2009 года от 16 июля 2009 года.
На основании этих документов ФСС России решил, что Д. продолжала работать по 16 июля 2009 года, поэтому к возмещению принял только часть пособия, рассчитанного с 17 июля 2009 года. И только после обращения организации в арбитражный суд удалось обязать ФСС России возместить сумму декретных полностью.
Пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине суммарно за весь период отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов, т.е. за 140 календарных дней (п. 1 ст. 10 Закона N 255-ФЗ). Названная норма не предусматривает возможность уменьшения размера пособия и уменьшения периода отпуска. Суд решил: ФСС России не представил доказательства выполнения Д. трудовых обязанностей во время отпуска, посчитав два подписанных Д. документа недостаточным основанием для лишения женщины части пособия (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31.05.2010 N А28-14839/2009).
В другом случае основанием для отказа в возмещении выплаты пособия по беременности и родам директору К., работающей по совместительству, послужил факт, что учредителем ООО является ее муж. Однако ФАС Уральского округа в постановлении от 20.01.2010 N Ф09-11062/09-С2 решил: факт нахождения К. в трудовых отношениях на момент наступления страхового случая подтверждается трудовым договором и записью в ее трудовой книжке. Положениями ст. 282 ТК РФ установлено, что заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. Следовательно, семейные отношения с учредителем ООО не являются основанием для отказа в выплате социальных пособий.
Эта же беременная гражданка К. была принята заместителем директора в другое ООО на основное место работы за 14 дней до ухода в декретный отпуск. ФСС России и там отказал в возмещении выплаты пособия, решив, что обществом не была доказана экономическая необходимость принятия К. на должность заместителя директора на 14-дневный срок. Должность заместителя директора после ухода К. в отпуск не была занята, а обязанности заместителя директора возложены на директора ООО.
Кроме того, ФСС России посчитал трудовой договор недействительным, поскольку он был заключен 1 января 2009 года, т.е. в нерабочий праздничный день, когда в ООО никто не работал.
ФАС Уральского округа в постановлении от 20.01.2010 N Ф09-11065/09-С2 решил: из анализа норм трудового права следует, что трудовой договор может быть либо аннулирован работодателем, либо признан недействительным и незаключенным в судебном порядке в рамках трудового спора. В соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ ненадлежащее оформление трудового договора (если при его заключении в него не включены какие-либо сведения и (или) условия из числа обязательных) не является безусловным основанием для признания его недействительным или незаключенным. В случае оформления трудового договора ненадлежащим образом в силу ч. 3 ст. 16, ст. 67 ТК РФ трудовые отношения возникают при фактическом допущении работника к работе. Основополагающим условием для возникновения трудовых правоотношений является волеизъявление сторон. По мнению суда, факт, что трудовой договор с К. заключен в выходной день, не лишает его юридической силы и обязательности для сторон трудовых правоотношений со всеми вытекающими последствиями.
Что же касается поздних сроков беременности принятой на работу женщины, то помимо ст. 64 ТК РФ недопустимость отказа по данному основанию отмечается и в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004. Правда, положения ст. 64 ТК РФ не означают, что работодатель обязан заключать трудовой договор со всеми беременными женщинами, обратившимися к нему. В этом случае, как и в отношении всех иных кандидатов, оценке подлежат деловые и профессиональные качества работника. Незаконным будет отказ в приеме на работу, обусловленный именно беременностью женщины или наличием у нее детей, а не отсутствием необходимых деловых качеств.
Арбитражный суд установил: образование и опыт работы К. с 2005 года в туристическом бизнесе соответствуют необходимым квалификационным требованиям, предъявляемым к должности, поэтому прием ее на работу не противоречил ТК РФ.
Однако не всем организациям удается выиграть спор в суде.
Так, 14 апреля 2008 года директором ООО была назначена К. с установленным окладом в размере 11 000 руб. К этому времени К. уже была беременна.
1 июня 2008 года было утверждено новое штатное расписание, которым директору установлен оклад в размере 28 000 руб. ФСС России принял к зачету сумму пособия по беременности и родам, рассчитанного из оклада 11 000 руб.
ФАС Поволжского округа в постановлении от 26.04.2010 N А55-938/2009 установил: увеличение заработной платы было произведено только директору К., а у остальных сотрудников она осталась без изменения. Кроме того, ФСС России представил в суд отчет о прибыли и убытках общества, из которого следует, что прибыль ООО на 30 июня 2008 года составляла всего 99 000 руб., а кредиторская задолженность - 1 325 000 руб., при этом производственные активы составляли 253 000 руб.
При экономическом анализе баланса суд установил: оборотные активы на 30 июня 2008 года составляют 1 403 000 руб., на 30 сентября - 1 098 000 руб., т.е. оборотные активы общества уменьшились на 305 000 руб. Выплата пособия по беременности и родам была произведена К. за счет заемных средств.
По мнению суда, общество не опровергло довод ФСС России, что установление экономически необоснованной заработанной платы директору К. произведено непосредственно перед наступлением нетрудоспособности по беременности, поэтому расчет пособия из оклада в 11 000 руб. посчитал обоснованным.
Не повезло и другому ООО, которое своего торгового представителя М. с окладом 3000 руб. в месяц на четвертом месяце беременности перевело на должность заместителя директора с окладом 25 000 руб. Однако арбитражный суд установил: по штатному расписанию зарплата директора составляла 8000 руб., а главного бухгалтера - 3000 руб. По приказу ООО во время отсутствия директора право подписи документов было доверено главному бухгалтеру, а не заместителю директора. Численность работающих на предприятии по состоянию на 1 января 2009 года составляла пять человек. Суд также установил наличие у ООО убытка за тот период, в котором М. числилась заместителем директора, а также, что эта должность после ухода М. в отпуск по беременности и родам никем не занималась.
Суд сделал вывод об отсутствии разумной деловой цели при принятии М. на работу в должности заместителя директора и установлении ей заработной платы в повышенном размере. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие осуществление М. действий, напрямую связанных с должностными обязанностями заместителя директора. На этом основании ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 08.06.2010 N А63-16247/2009 признал расчет пособия из оклада 3000 руб., произведенный ФСС России, обоснованным.
Зато полное единодушие проявили суды в вопросе законности выплаты пособия по беременности и родам директору, который является единственным учредителем ООО.
По мнению ФСС России, единственный учредитель общества относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, поэтому в случае назначения себя директором общества он не подлежит обязательному государственному страхованию. При этом Фонд ссылается на положения ст. 273 ТК РФ, согласно которым руководитель организации - это физическое лицо, осуществляющее в соответствии с законом или учредительными документами организации руководство ею, в т.ч. выполняющее функции ее единоличного исполнительного органа.
С такой позицией арбитражные суды единодушно не согласились. Ведь в соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения, возникающие в результате избрания или назначения на должность директора общества, характеризуются как трудовые на основании трудового договора. Статья 7 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) устанавливает: общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Этим же лицом может быть принято и решение о назначении директора, если проведение для такой цели собрания участников невозможно, поскольку только одно лицо, выступившее учредителем при создании общества, является его участником.
Исходя из содержания норм ст. 11 и 273 ТК РФ, лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права.
ТК РФ не содержит нормы, запрещающие применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице. Более того, действие ст. 273 ТК РФ ограничивается только рамками положений гл. 43 об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации.
ФАС Западно-Сибирского округа в постановлениях от 05.12.2007 N Ф04-301/2007(40653-А45-25) и от 06.05.2009 N Ф04-2711/2009(5876-А45-14) решил, что директор ООО, являющийся его единственным учредителем, имеет право на получение за счет средств ФСС России всех видов пособий наравне с другими работниками общества.
Аналогичные решения вынесены ФАС Поволжского округа в постановлении от 02.09.2008 N А65-266/08 и ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 10.03.2009 N А51-6093/2008 (определением ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ) и ФАС Уральского округа в постановлении от 05.12.2007 N Ф09-10084/07-С1.
Показательным в этом плане является постановление ФАС Уральского округа от 22.12.2009 N Ф09-10224/09-С2. Суд решил, что директору Б., являющейся единственным учредителем ООО, пособие по беременности и родам положено. Однако увеличение оклада лишь одной себе с 7500 до 26 000 руб. на пятом месяце беременности при отсутствии экономического обоснования такого роста заработка у суда понимания не нашло.
Вышеперечисленные споры с 2011 года свою актуальность не потеряли. Ведь Федеральным законом от 25.02.2011 N 21-ФЗ на период с 1 января 2011 года по 31 декабря 2012 года установлен переходный период к применению нового порядка назначения, исчисления и выплаты пособия по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
Если отпуск по беременности и родам или отпуск по уходу за ребенком (страховой случай) наступил в 2011 году по заявлению застрахованного лица, соответствующее пособие может быть назначено, исчислено и выплачено в соответствии с порядком, действовавшим до 1 января 2011 года.
Образец заявления о расчете пособия по беременности и родам
в соответствии с порядком, действовавшим до 1 января 2011 года
Директору ООО "Хлебное место"
Семиткину Н.Ф.
от продавца Филимоновой А.Ф.
Заявление
Прошу пособие по беременности и родам назначить, исчислить и выплатить в соответствии с нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ в редакции, действовавшей до 1 января 2011 года.
15 марта 2011 года Филимонова (Филимонова)
Если же порядок расчета указанных пособий, введенный Законом N 343-ФЗ, приведет к увеличению размера пособия, будет применяться новый порядок расчета.
Указанный переходный порядок расчета распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2011 года. Большинство женщин выберет расчетный период, составляющий 12 месяцев, предшествующих месяцу ухода в декретный отпуск. А это означает, что увеличение заработной платы работнице накануне отпуска по беременности и родам практически в разы увеличивает размер пособия по беременности и родам, что будет явно не по душе представителям ФСС России.
Пример.
Работница впервые была принята на работу с окладом 10 000 руб. с 1 марта 2010 года. На период с 1 февраля по 18 июня 2011 года ей предоставлен отпуск по беременности и родам.
Если применять действующий в 2011 году порядок исчисления пособия по беременности и родам, размер ее среднего заработка для расчета пособия составит всего 4166,67 руб. (100 000 руб. : 24 мес.), что меньше МРОТ.
Поэтому размер пособия будет рассчитан исходя из МРОТ. Он составит 19 929,86 руб. (4330 руб. х 24 мес. : 730 дн. х 140 дн.).
Если работница выберет прежний порядок расчета и напишет письменное заявление об этом, размер ее пособия составит 46 027,40 руб. (10 000 руб. х 12 мес. : 365 дн. х 140 дн.).
Если в период нахождения матери в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет у нее наступает отпуск по беременности и родам, она имеет право выбора одного из двух видов пособий, выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков. Этим правом имеет смысл пользоваться, если размер пособия по беременности и родам оказывается меньше, чем размер пособия по уходу за ребенком.
Размер пособия по беременности и родам определяется путем умножения размера дневного пособия на число календарных дней, приходящихся на период отпуска по беременности и родам.
Другие статьи и литература
- Цифровые активы: правовой анализ: монография
- Финансовые вопросы 2021
- Инвестирование: способы, риски, субъекты: монография
- Комментарий к ФЗ О рынке ценных бумаг
- До минор: реквием для миноритариев в мажорной тональности
- Вопрос - ответ 2020
- Частное банковское право: учебник
- Налоги для физических лиц и индивидуальных предпринимателей: возможности снижения
- Постатейный комментарий к Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации
- Правовое регулирование налогообложения контролируемых иностранных компаний: опыт зарубежных стран и России
- Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1
- Патентная система налогообложения: в помощь предпринимателю
- Налоговое резидентство физических лиц: критерии и условия
- Ответственность за нарушение налогового законодательства: виды, основания и условия применения
- Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг: Монография
- Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты
- Взыскание долгов: от профилактики до принуждения
- Налогообложение объектов недвижимости в России и за рубежом
- Комментарий к Федеральному закону от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"
- Налоговые споры. Особенности рассмотрения в судах общей юрисдикции: Научно-практическое пособие
- Региональное финансовое право: Монография
- Крестьянские (фермерские) хозяйства: создание, деятельность, налогообложение
- Финансовая поддержка семьи: материнский капитал
- Налоговое право: Курс лекций
- Финансовые вопросы 2021
- Инвестирование: способы, риски, субъекты: монография
- Комментарий к ФЗ О рынке ценных бумаг
- До минор: реквием для миноритариев в мажорной тональности
- Вопрос - ответ 2020
- Частное банковское право: учебник
- Налоги для физических лиц и индивидуальных предпринимателей: возможности снижения
- Постатейный комментарий к Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации
- Правовое регулирование налогообложения контролируемых иностранных компаний: опыт зарубежных стран и России
- Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42 - 46 и 47.1
- Патентная система налогообложения: в помощь предпринимателю
- Налоговое резидентство физических лиц: критерии и условия
- Ответственность за нарушение налогового законодательства: виды, основания и условия применения
- Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг: Монография
- Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты
- Взыскание долгов: от профилактики до принуждения
- Налогообложение объектов недвижимости в России и за рубежом
- Комментарий к Федеральному закону от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"
- Налоговые споры. Особенности рассмотрения в судах общей юрисдикции: Научно-практическое пособие
- Региональное финансовое право: Монография
- Крестьянские (фермерские) хозяйства: создание, деятельность, налогообложение
- Финансовая поддержка семьи: материнский капитал
- Налоговое право: Курс лекций