Глава 5. Форма договора

Традиционно, говоря о форме договора, мы обращаем внимание на правила заключения устных и письменных договоров, отмечая те особые случаи, когда письменная форма осложнена государственной регистрацией и (или) нотариальным удостоверением. Однако в настоящей главе форма договора анализируется не только в этом аспекте.
В частности, речь пойдет о юридической силе договора, заключенного посредством факсимильной связи; о форме договора, существующего лишь в виде оплаченного счета; о договорных отношениях при изменении статуса контрагента (реорганизация, смена фирменного наименования и проч.), особое внимание будет уделено форме договоров на оказание услуг технического и авторского надзора.

Можно ли считать документальным подтверждением заключения договора займа такие документы, как платежные поручения, квитанции, расходные кассовые ордера?
По общему правилу, договор займа должен быть подписан сторонами как единый документ. Как исключение из этого правила закон предусматривает возможность замены такой "классической" формы договора на одностороннюю расписку заемщика (ст. 808 ГК РФ). Оформление договора займа в письменной форме с нарушениями не влияет на его юридическую силу, главное - наличие документов, удостоверяющих передачу денежных средств заемщику*(145). Дело в том, что договор займа относится к числу т.н. реальных договоров, которые вступают в силу не с момента согласования существенных договорных условий, а с момента фактической передачи денег или вещей. Поэтому факт заключения договора займа обязательно тождествен факту предоставления заемных денежных средств*(146). В подтверждение займа может быть выдана не только расписка, но и иной документ, удостоверяющий передачу заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей*(147). Аналогом заемной расписки может быть квитанция, даже если она была составлена в нарушение требований Порядка ведения кассовых операций*(148).
Перечисленные в вопросе документы не могут свидетельствовать об условиях договора займа (общей сумме займа, сроках и порядке возврата денежных средств). Кроме того, расходование денежных средств на основании подобных документов не всегда может быть обусловлено заемными целями. Допустим, платежные поручения на оплату каких-либо услуг за определенное лицо могут быть обусловлены взаиморасчетами между сторонами (зачетом встречных требований). Платежные поручения не доказывают факт заключения договора займа*(149).
Помимо прочего, не является доказательством заемных отношений протокол заседания правления банка. Необходим документ, подтверждающий внесение денежных средств в операционную кассу банка. Допустим, это может быть подлинник кассового ордера*(150).
В практике возник и другой интересный вопрос: можно ли считать расписку в получении денег предварительным договором? Например, до заключения договора купли-продажи будущий покупатель делает т.н. платеж вперед договора. А в самом договоре стороны отметят, что полный взаиморасчет произведен сторонами до момента подписания договора. Представляется, что, во-первых, нет каких-либо правовых оснований платить "вперед договора", а во-вторых, расписка в получении денег не означает возникновение предварительного договора. Ведь она не соответствует конструкции предварительного договора ни по форме, ни по содержанию*(151). Такая расписка не подтверждает возникновение никакого договора, кроме договора займа. Если же в самой расписке речь идет о выдаче денег в доказательство заключения определенного договора (допустим, купли-продажи), то с определенной долей условности ее можно было бы признать соглашением о задатке или об авансе. Но решение вопроса о надлежащей квалификации такого документа напрямую будет зависеть от его содержания.
Кстати сказать, нередко имеет место следующее заблуждение. Как известно, отвод земельного участка в арендное пользование сопряжен с определенными временными затратами. В особенности если речь идет об аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Зачастую арендный платеж производится задолго до того, как стороны непосредственно подписывают договор аренды. Этим преследуется цель якобы зарезервировать за собой будущие права на конкретный земельный участок. Это не так, платеж без договора может быть квалифицирован как ошибочно уплаченные суммы. Тот факт, что арендодатель этот платеж принимает, сути дела не меняет. Ведь банк зачисляет на счет своего клиента все поступившие денежные суммы, он не спрашивает согласия клиента на прием платежей. Лишь по прошествии определенного времени клиент (получатель платежа), в нашем случае будущий арендодатель, может проверить предназначение всех поступивших денежных сумм и выявить те из них, которые поступили на счет без установленных законом или договором оснований.

Можно ли подтвердить в судебном процессе факт заключения договора займа показаниями двух и более свидетелей?
Нет, нельзя. Факт уплаты денежных средств может быть подтвержден только письменными доказательствами, ходатайства о допросе свидетелей судом отклоняются*(152). Для соблюдения письменной формы договора займа необходима хотя бы выдача заемной расписки (ст. 808 ГК РФ). Однако надо сказать, что конклюдентные действия заемщика по принятию заемных денежных средств, если они не были опровергнуты впоследствии, являются доказательством заключения договора займа*(153).

В статье 428 ГК РФ не указано, какие именно договоры могут быть договорами присоединения. Означает ли это, что в форме договора присоединения может быть заключен любой договор? Существуют ли такие договоры, которые являются договорами присоединения в силу специального указания закона?
Действительно, ст. 428 ГК РФ не устанавливает оснований, при наличии которых может быть использована правовая конструкция договора присоединения, отдавая это на усмотрение участников гражданского оборота. Тем не менее, существуют и договоры присоединения в силу указания закона. Назовем некоторые из них. Например, договор об оказании информационных услуг между источником формирования кредитной истории (организацией, являющейся заимодавцем или кредитором) и бюро кредитных историй (коммерческой организацией, оказывающей услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй, а также предоставлению кредитных отчетов)*(154). Договором присоединения является лицензионный договор о предоставлении права использования программ для ЭВМ или базы данных (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). Его условия могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на упаковке.
Есть договоры, для которых модель договора присоединения фактически является единственной возможной, допустим, это договоры на банковское обслуживание счетов бюджета (ст. 156 Бюджетного кодекса РФ).
Договор присоединения не обсуждается сторонами, в этом проявляется определенное ограничение свободы договора. Контрагент, получивший бланк или формуляр договора присоединения со стандартными условиями, может либо принять предложенный текст договора полностью, либо отказаться от заключения договора. В такой ситуации сторона, предложившая договор присоединения, может навязать своему контрагенту любые невыгодные для него условия. Если стороны экономически не равны, скажем, одна из них является субъектом естественной монополии или занимает доминирующее положение на рынке, то договор присоединения представляет собой не что иное, как один из видов монополистической деятельности в виде злоупотребления своим экономическим господством на рынке*(155). Поэтому использование договоров присоединения хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, хотя и не запрещено, но нецелесообразно*(156).

Имеет ли доказательственную силу договор, заключенный путем обмена документами посредством факсимильной связи?
Ответ на этот вопрос весьма сложен, поскольку при рассмотрении споров, участники которых основывают свои требования на факсимильных копиях договоров, суды не придерживаются единой позиции. Заключение договора допускается путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). В этой связи факсимильная копия договора является надлежащим доказательством, поскольку законодательство этого не запрещает*(157).
С другой стороны, в ст. 75 АПК РФ установлено, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены законом или договором. В связи с отсутствием в законодательстве такого порядка документы, полученные по факсу, зачастую не рассматриваются судом в качестве надлежащих доказательств*(158). Отсутствие подлинного договора (равно как и других документов) не дает оснований удовлетворить исковые требования*(159).
Желательно, чтобы исполнение договора, заключенного посредством факсимильной связи, подтверждалось бы какими-то дополнительными документами, оформленными собственноручными подписями уполномоченных лиц. Показателен в этой связи следующий спор. ЗАО "Сормовская кондитерская фабрика" (Нижний Новгород) заключила с индивидуальным предпринимателем, находящимся в Хабаровском крае, договор поставки кондитерских изделий. Договор был заключен путем обмена факсимильными копиями и содержал условие о рассмотрении всех споров, возникающих между поставщиком и покупателем, в Арбитражном суде Нижегородской области (договорная подсудность в соответствии со ст. 37 АПК РФ). В период действия договора кондитерские изделия принимались покупателем по товарно-транспортным накладным и частично были им оплачены. Впоследствии кондитерская фабрика обратилась в суд с иском о взыскании задолженности за неоплаченный товар и получила по своему иску положительное решение Арбитражного суда Нижегородской области.
Индивидуальный предприниматель обжаловал данное решение в кассационном порядке, указывая, что сам факт отправки бланка договора по факсу и его получение контрагентом не свидетельствуют о заключении договора. Следовательно, спор должен рассматриваться по месту нахождения ответчика, т.е. в Арбитражном суде Хабаровского края (ст. 35 АПК РФ). Однако жалоба не была удовлетворена, т.к. товарно-транспортные накладные, подписанные покупателем, а также частичная оплата поставленного товара подтверждают наличие гражданско-правовых отношений по поставке товара*(160).

Обязательно ли заключать с контрагентом письменный договор (продажа товаров, оказание услуг) или можно вести работу на основании выставленных счетов и их оплаты? Можно ли в счете согласовать существенные условия договора поставки?
Наше законодательство допускает соблюдение письменной формы договора двумя альтернативными способами: путем составления одного документа, подписанного уполномоченными лицами, или путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Исходя из этого заключение договора в виде единого письменного документа является лишь одной из форм документального оформления договорных отношений.
Помимо этого для консенсуальных договоров, к которым как раз и относятся договор купли-продажи и все его разновидности, включая договор поставки, а также договор возмездного оказания услуг, установлено дополнительное правило. Согласно п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. При этом договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Счет на оплату товара или услуги является полноценной офертой, если из его содержания можно установить существенные условия соответствующего договора. Оплата данного счета, по общему правилу, является акцептом (согласием на заключение договора), если иное не было предусмотрено в самом счете (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Поэтому организация может вести полноценную договорную работу целиком и полностью лишь на основании выставленных и оплаченных счетов. Такая форма договорной работы позволяет существенно упростить работу персонала (в особенности когда договоры исчисляются сотнями и тысячами в месяц), а главное - повысить оперативность работы с контрагентами.
Кстати сказать, многие крупные компании (в частности, те, что ранее входили в группу РАО "ЕЭС России") практикуют весьма удобный способ установления договорных отношений с контрагентами, который может быть взят на вооружение любыми хозяйствующими субъектами. Локальными документами компании установляется договорной лимит (например, 10 тыс. руб.), при превышении которого обязательно должен быть составлен договор в виде единого документа, подписанного уполномоченными представителями обеих сторон. До достижения лимитированной суммы договор составлять необязательно, достаточно оплаты выставленного за товар или услугу счета.
Основная положительная черта такого подхода к оформлению договорных отношений состоит, на мой взгляд, в следующем. Предположим, оплачен счет на сумму 1 тыс. руб. По каким-либо причинам договор, возникший в связи с оплатой этого счета, не был исполнен. Имеет ли смысл плательщику (потерпевшей стороне) инициировать судебное разбирательство? Конечно, нет. Затраты времени, отвлечение юристов от основных должностных обязанностей несоизмеримы с суммой исковых требований. Поэтому изначально нет смысла углубляться в согласование договорных условий, достаточно ограничиться предметом договора, который и будет обозначен в счете на оплату. Если же сумма договора более или менее значительна и в случае неисполнения его условий дополнительный интерес будут представлять, допустим, разнообразные штрафные санкции, есть смысл заключить договор как отдельный документ, включив в него все условия и положения, в соблюдении которых заинтересованы обе стороны.
Итак, договорная работа (продажа товаров, оказание услуг) может вестись на основании выставленных и оплаченных счетов. Что касается названного в вопросе договоре поставки, то, конечно, не все его условия могут быть согласованы в счете. Дело в том, что существенным условием договора поставки является срок его действия (п. 1 ст. 508 ГК РФ), который в счете определить вряд ли возможно. Поэтому поставку товаров на основе оплаченного счета следует квалифицировать не как аналог договора поставки, а как разовую сделку купли-продажи.
В заключение отметим несколько договоров, существование которых в виде оплаченного счета невозможно в силу прямого законодательного запрета. Речь идет о таких договорах, как договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), договор продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК РФ), договор аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651 ГК РФ).

Договор поставки был заключен с государственным предприятием. Впоследствии государственное предприятие уведомило покупателя о своей реорганизации в форме преобразования в общество с ограниченной ответственностью. Нужно ли "перезаключить" договор или можно оформить соответствующее дополнительное соглашение к договору с внесением изменений в его преамбулу? Если необходимо заключить новый договор с ООО, необходимо ли расторгнуть прежний?
В этом вопросе затронут целый блок проблем, касающихся продолжения договорных отношений в условиях, когда один из контрагентов прошел процедуру реорганизации. Поэтому, прежде чем дать на него точный ответ, целесообразно тщательно проанализировать эту проблемную ситуацию.
Преобразование - смена организационно-правовой формы юридического лица - является одной из форм реорганизации (ст. 57 ГК РФ). При реорганизации любых юридических лиц, в том числе и государственных предприятий, применяется ряд правил, относящихся к гарантиям интересов кредиторов. Так, учредители или орган, принявшие решение о реорганизации, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица. Кредиторы, в свою очередь, вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, по которому должником является реорганизуемое юридическое лицо, и возмещения убытков (ст. 60 ГК РФ). Именно персональное извещение предоставляет кредитору возможность реализации своих прав. Объявление о реорганизации, размещенное в средствах массовой информации, расценивается как дополнительная информация для кредиторов и дополнительный способ соблюдения их прав и законных интересов*(161).
В вопросе речь идет о том, что государственное предприятие уведомило своего контрагента уже о состоявшемся факте своей реорганизации в форме преобразования. Это очень распространенная ситуация, потому как действующее законодательство не устанавливает конкретных санкций за неуведомление кредиторов. И зачастую кредиторы узнают о состоявшейся реорганизации постфактум. С одной стороны, в заявлении о государственной регистрации реорганизации заявитель обязан указать, что все кредиторы уведомлены в письменной форме. Регистрирующий орган вправе отказать в государственной регистрации, если заявитель не представит доказательства уведомления кредиторов. Это могут быть копии писем, направленных им, копии публикаций в средствах массовой информации, в частности в специальном журнале "Вестник государственной регистрации"*(162).
С другой стороны, налоговые инспекции подобные документы часто не проверяют, поэтому регистрация может пройти без соблюдения установленной процедуры. Надо сказать, что регистрирующий орган не вправе требовать от заявителя документы, не перечисленные в Федеральном законе от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", поэтому отказ от регистрации реорганизации в связи с непредставлением доказательств уведомления кредиторов может быть признан незаконным по решению суда*(163).
Таким образом, уведомление о факте состоявшейся реорганизации неправомерно, т.к. кредитор (контрагент) должен быть уведомлен об этом заблаговременно (после принятия решения о проведении реорганизации в той или иной форме).
Теперь необходимо проанализировать другой аспект, затронутый в вопросе, - возможность преобразования государственного предприятия в общество с ограниченной ответственностью. Как правило, юридические лица являются собственниками своего имущества (ст. 213 ГК РФ), их имущество - объект частной собственности. Исключение составляют учреждения, которые обладают правом оперативного управления на имущество, закрепленное за ними собственником, а также унитарные предприятия, имущество которых всегда выступает объектом либо государственной, либо муниципальной собственности.
Изменение организационно-правовой формы унитарного предприятия (преобразование) влечет утрату государством или муниципальным образованием права собственности на имущество предприятия, и это есть не что иное, как приватизация государственного или муниципального имущества. Скрытая, а проще сказать, незаконная приватизация имущественных комплексов унитарных предприятий в последние годы стала нередким явлением. Интересно, что основанием незаконной передачи имущества в уставный капитал вновь создаваемых коммерческих организаций (обществ с ограниченной ответственностью, производственных кооперативов) часто являются решения, принятые на собраниях трудовых коллективов унитарных предприятий*(164).
Решения же работников предприятия в данном случае правового значения иметь не могут. Гражданское законодательство предусматривает особый порядок передачи государственного и муниципального имущества в частную собственность - приватизацию, которая возможна исключительно по решению собственника. В целом реорганизация - это в чистом виде гражданская процедура. Поэтому, соблюдая принципы отраслевого построения нашего законодательства, надо отметить недопустимость смешения норм гражданского и трудового права. Работники не только не вправе принимать подобные решения на своих собраниях, они не могут и оспаривать состоявшуюся реорганизацию*(165).
Преобразование унитарного предприятия в иные организационно-правовые формы осуществляется в соответствии с законодательством о приватизации*(166). Оно предусматривает, что если уставный капитал унитарного предприятия составляет величину большую, чем минимальный размер уставного капитала открытого акционерного общества, то приватизация возможна только в форме преобразования унитарного предприятия в открытое акционерное общество. Учитывая, что минимальный размер уставного капитала открытого акционерного общества равен 1 тыс. МРОТ, а унитарного предприятия - 5 тыс. МРОТ, можно сделать вывод, что преобразование в иные формы юридических лиц для унитарных предприятий невозможно.
В этой связи государственное предприятие не могло преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью, поскольку действующее законодательство такой процедуры не допускает. Следовательно, контрагенту, получившему уведомление, описанное в вопросе, прежде чем задумываться над процедурой изменения текста договора и (или) заключения дополнительного соглашения к нему, для начала необходимо выяснить, что же в действительности произошло с государственным предприятием. Ведь преобразование такого предприятия в ООО невозможно. Кроме того, даже если бы подобная процедура реорганизации допускалась нашим законодательством, она прошла с нарушением установленного порядка уведомления кредиторов*(167).
Если немного отвлечься от ситуации, описанной в вопросе, нужно проанализировать проблему реорганизованных контрагентов в целом. В процессе реорганизации одни компании прекращают свое существование, а другие, напротив, начинают новую деятельность как их правопреемники. Допустим, если проходит реорганизация в форме разделения, то разделившееся юридическое лицо (правопредшественник) исключается из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), а его обязательства переходят к вновь появившимся компаниям (правопреемникам). Реорганизация оформляется либо разделительным балансом (разделение, выделение), либо передаточным актом (слияние, присоединение, преобразование). Если эти документы не позволяют определить правопреемство, то вновь возникшие организации несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица. Не могут служить доказательством правопреемства свидетельства регистрирующих органов о включении либо исключении организации из ЕГРЮЛ в результате состоявшейся реорганизации, а также бухгалтерские балансы организаций-правопреемников.
Допустим, компания А имеет длящиеся договорные отношения с компанией Б. Общее собрание участников компании А принимает решение о ее разделении на две компании: А-1 и А- 2. Договорные обязательства перед компанией Б согласно разделительному балансу должны перейти к правопреемнику А-1. Нужно ли и если да, то каким образом внести изменения в договор, ранее заключенный с компанией А? Представляется, что договорные изменения являются здесь просто излишними. Сторонами договора являются компании А и Б, следовательно, поменять условия этого договора могут только его стороны. Подписать дополнительное соглашение к договору они не могут, потому что на момент проведения реорганизации есть компания А, но еще не зарегистрирован правопреемник - компания А-1, которую и нужно включить в договор в качестве его новой стороны. Но к тому времени, когда будет зарегистрирована компания А-1, прекратит существование компания А (правопредшественник), т.е. дополнительное соглашение оформить она не сможет. Допустимо ли оформить дополнительное соглашение между компаниями Б и А-1? Думается, что нет. Ведь компания А-1 просто заменяет в процессе правопреемства реорганизованную компанию А и принимает на себя все ее обязательства по конкретному договору. Каких-либо изменений в договорном обязательстве эта замена не предполагает.
Поэтому, на мой взгляд, компании Б достаточно получить копии документов, подтверждающих состоявшуюся реорганизацию и произошедшее правопреемство. Дополнительное соглашение к договору подписывать не нужно, т.к. нет ни надлежащего лица, с которым можно его подписать, ни конкретных изменений в договорных условиях, которые следовало бы дополнительно оформить. Кроме того, возвращаясь к заданному вопросу, нужно отметить, что расторгать прежний договор нет необходимости, кроме случая, когда контрагент, узнавший о начале процедуры реорганизации, решает воспользоваться своим правом досрочного расторжения договора (ст. 60 ГК РФ).

Контрагент сообщает нам в письме о смене своего фирменного наименования. Какие документы необходимо потребовать в подтверждение этого? Нужно ли вносить изменения в заключенный с ним договор?
Специального порядка регистрации фирменных наименований в нашей стране нет, поэтому они регистрируются в составе учредительных документов юридического лица при его создании и вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц. Таким образом, смена фирменного наименования означает внесение изменений в учредительные документы и в данные реестра. Вносить изменения в договоры, стороной которых является юридическое лицо, изменившее свое фирменное наименование, не требуется. Достаточно того, что имеется соответствующее письмо и подтверждающие эту информацию документы. К таким документам следует отнести свидетельство о государственной регистрации изменений в учредительных документах и выписку из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ). Выписка весьма необходима, т.к. она показывает, что компания существовала и раньше, а в данный момент времени она лишь поменяла свое название, сохранив прежний правовой статус (основной государственный регистрационный номер - ОГРН).
Хотелось бы отметить, что информация о смене фирменного наименования может оказаться ложной. Допустим, недобросовестный контрагент сообщает об изменении своего названия и одновременно с этим настаивает на "перезаключении" договора с указанием названия нового контрагента. Впоследствии оказывается, что прежняя компания попросту "брошена", а ее договоры "переведены" на новую недавно зарегистрированную фирму-однодневку с нулевыми активами. Причем получается так, что контрагенты прежней компании добровольно прекратили с ней договорные отношения и по своей, опять же доброй, воле заключили аналогичные договоры с новой фирмой. Обезопасить себя от такой ситуации довольно просто: достаточно обратить внимание на основной государственный регистрационный номер своего контрагента, сообщающего о смене фирменного наименования. Если ОГРН прежнего контрагента совпадает с ОГРН компании с изменившимся названием, указанным в свидетельстве о государственной регистрации изменений в учредительных документах, значит, перед нами одно и то же юридическое лицо. Если ОГРН различаются, то это разные организации, и изменения фирменного наименования не было.
Аналогичным образом нужно обращать внимание и на другие отличительные особенности, как-то: банковские реквизиты, адрес государственной регистрации (если, конечно, они сообщены или включены в текст предлагаемого к повторному заключению договора).

Можно ли заключить в договор с условием о том, что услуги оказаны (или работы выполнены) ранее даты подписания договора?
Условие договора, касающееся взаимоотношений сторон в период до его заключения, вполне допустимо. Оно соответствует положениям п. 2 ст. 425 ГК РФ, согласно которым стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Как правило, при использовании этой формулировки в договоре указывается дата, начиная с которой к отношениям сторон применяется заключенный ими договор. Конечно, в договоре можно отметить, что именно происходило между сторонами в период, предшествовавший данному договору, в том числе можно отметить характер и объем выполненных работ или оказанных услуг.

Обязан ли заказчик строительного проекта заключать договор технического надзора со специализированной инженерной организацией? Какому виду договора, предусмотренному законодательством, должен соответствовать такой договор? Существуют ли специальные требования к лицу, осуществляющему технический надзор (например, наличие лицензии)?
Нет, не обязан. Хотя, как показывает практика, это очень востребованная услуга*(168). Контроль и надзор за ходом строительства, качеством материалов, предоставленных подрядчиком, и их использованием заказчик может осуществлять самостоятельно. Или может нанять для этого специализированную инженерную фирму, заключив с ней договор на оказание услуг по техническому надзору за строительством. На практике этот договор более известен как договор на выполнение функций технического заказчика. Согласно ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании услуг такого рода с инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.
По поводу использования договорной модели для составления договора технического надзора среди современных специалистов существуют разные точки зрения. Во-первых, такой договор может строиться по модели договора возмездного оказания услуг (ст. 779-783 ГК РФ), во-вторых, по модели договора поручения или агентирования (ст. 980-989, 1005-1011 ГК РФ), в-третьих, по модели смешанного договора. В любом случае на совершение юридически значимых действий от имени заказчика инженерной организации (или конкретным ее сотрудникам) может потребоваться доверенность, в то время как действия фактического характера могут осуществляться инженерной организацией самостоятельно от собственного имени*(169).
Что касается особых требований к проведению технического надзора, то они сводятся к лицензированию. Однако важно подчеркнуть, что лицензии исключительно на технический надзор не существует. Право на оказание подобного рода услуг охватывается лицензией на строительство зданий и сооружений*(170).
Надо сказать, что есть и другие альтернативные варианты контролирования процесса строительства. Во-первых, заказчик может создать собственную службу технического надзора, допустим, в качестве структурного подразделения своей организации. Во-вторых, иногда практикуется назначение т.н. инженера по контракту или инженера по проекту. Именно такому работнику организации поручается ведение технического надзора по конкретному строительному проекту. В этом случае необходимо издание приказа об уточнении рабочего места этого инженера (ст. 57 ТК РФ). Потому что на период строительства его рабочее место должно быть оборудовано в бытовом городке на конкретной строительной площадке.

Правомерно ли указывать в договоре субподряда, что акты по форме N КС-2 принимаются генеральным подрядчиком, только если они заверены технадзором заказчика?
Технический надзор на строительной площадке осуществляется службой технадзора, являющейся структурным подразделением заказчика, или отдельной инженерной организацией, действующей на основании договора с заказчиком. В любом случае задача лица, осуществляющего технический надзор, заключается в постоянном представительстве интересов заказчика. При наличии субподрядных договорных отношений заказчик является стороной договора генерального подряда, но не участвует в договорах с субподрядными организациями. Поскольку заказчик не является стороной договора субподряда, отсутствие его подписи, а равно и подписи (заверения) технадзора заказчика в акте сдачи-приемки выполненных работ не свидетельствует о недействительности данного акта*(171).
Однако этот вывод можно использовать лишь в качестве общего правила. Положения п. 3 ст. 706 ГК РФ о взаимоотношениях заказчика, генерального подрядчика и субподрядчиков сформулированы в диспозитивном виде. Следовательно, и в договоре генерального подряда, и в договоре на выполнение субподрядных работ могут быть предусмотрены несколько иные условия, в том числе заверение актов, составленных субподрядной организацией, технадзором заказчика. В этом и проявляется одна из разновидностей строительного контроля - технический надзор.

Обязательно ли проведение авторского надзора в процессе строительства? Какими нормами регламентируется договор авторского надзора, ведь он не предусмотрен нормами ГК РФ? Кем должна быть профинансирована надзорная деятельность автора проекта?
Авторский надзор представляет собой разновидность строительного контроля (ст. 53 ГрК РФ). За последние годы вместе с формированием российского строительного сектора частных и общественных проектов поменялись формы и виды осуществления авторского надзора. Тем не менее, смысл авторского надзора остался прежним - это комплекс мероприятий, осуществляемый автором проекта для обеспечения соответствия технологических, архитектурно-стилистических, строительных и других технических решений и показателей вводимого в эксплуатацию объекта решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной заказчиком проектной документации.
Другими словами, авторский надзор обеспечивает реализацию объекта именно в том виде, в каком он был задуман и спроектирован, а в случаях, когда требуется изменение или дополнение проектных решений, - обеспечивает внесение таких изменений именно автором проекта как стороной, имеющей комплексное представление обо всех проектных решениях и их взаимосвязи. Необходимость авторского надзора зависит от того, насколько важно, чтобы результат строительства соответствовал проекту, и может ли такое несоответствие нанести потенциальный ущерб надежности здания или его функционально-эстетическим показателям.
Следует различать авторский надзор в силу закона*(172) и авторский надзор в силу заключенного с заказчиком договора. Например, авторский надзор за строительством зданий и сооружений является обязательным*(173). Причем, поскольку законодательством установлена обязанность заключить договор авторского надзора на весь период строительства, по отношению к проектировщику возможен иск о его понуждении заключить соответствующий договор*(174). Иными словами, в этой ситуации договор авторского надзора квалифицируется как договор, заключаемый в обязательном порядке, и подчиняется требованиям ст. 445 ГК РФ.
Напротив, в случае реализации дизайн-проекта авторский надзор формально необязателен, но все же необходим, особенно когда речь идет о сложных проектных решениях, требующих уточнения на стадии строительства. В любом случае автор проекта должен сообщить заказчику о наличии таких проектных решений, требующих контроля автора при изготовлении и монтаже, особенно если такие проектные решения являются технически сложными либо если они могут представлять опасность при эксплуатации. Также в рамках такого авторского надзора может производиться проверка качества результатов тех работ, от которых зависит эстетическое восприятие объекта. Один из важных факторов, от которых зависит объем необходимых работ по авторскому надзору, - это качество проектной документации, т.е. ее достаточная детальность для проведения всех работ и отсутствие ошибок и неопределенностей, требующих уточнения на объекте. В основном именно за счет высокого качества проектов минимизируется работа на этапе авторского надзора, что особенно важно, когда речь идет о масштабном и (или) географически удаленном объекте.
Что касается составления договора авторского надзора, то его предметом выступает контроль со стороны авторов проекта, проектной организации за соответствием создаваемого, строящегося объекта проектным решениям, принятым в ходе проектирования и зафиксированным в документации. Подобный договор представляет собой один из видов услуг автора проекта и других разработчиков проектной документации, поэтому в отношении авторского надзора применяются нормы о возмездном оказании услуг (гл. 39 ГК РФ)*(175).
При осуществлении авторского надзора за строительством объекта регулярно ведется журнал авторского надзора за строительством, который составляется проектировщиком и передается заказчику. Ведение журнала может осуществляться как по объекту строительства в целом, так и по его пусковым комплексам или отдельным зданиям и сооружениям. Каждое посещение объекта строительства специалистами регулируется в журнале. Запись о проведенной работе по авторскому надзору удостоверяется подписями ответственных представителей заказчика и подрядчика.

Может ли в качестве организации, осуществляющей авторский надзор, выступать подрядчик, который выполнил проектно-изыскательские работы? Должен ли в этом случае заключаться отдельный договор авторского надзора?
Как показывает практика, очень часто подрядчику поручается и разработка проектной документации, и выполнение работ в соответствии с ней (т.н. договоры на ПИР и СМР). Проведение авторского надзора обязательно не для всех строительных работ, а лишь в отношении строительства зданий и сооружений. На мой взгляд, отдельный договор на оказание услуг авторского надзора в данной ситуации не нужен. Однако если речь идет о возведении здания или сооружения, то журнал авторского надзора должен оформляться в обязательном порядке. Оплата фактических трудозатрат на проведение авторского надзора должна осуществляться в соответствии с условиями договора строительного подряда (отдельно по журналу авторского надзора либо в совокупности с общей суммой вознаграждения, полагающегося подрядчику).

Как обязать субподрядчика заключить договор по форме, предложенной генеральным подрядчиком?
Одним из основных начал гражданского законодательства является принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Свобода договора проявляется в различных аспектах, в частности в том, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ).
Единственная возможность на легальных основаниях исключить переговоры с контрагентом (в данном случае с субподрядчиком) по поводу согласования договорных условий - объявить проект договора договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Использование договора присоединения возможно при заключении практически любых договоров, специальных указаний на этот счет наше законодательство не содержит. Договор присоединения не обсуждается контрагентами. Стороне, которой предложен бланк (формуляр) договора присоединения, остается возможность или принять предложенный текст договора, или отказаться от заключения этого договора.

Можно ли нотариально удостоверить договор, сторонами которого являются юридические лица - коммерческие организации, хотя согласно требованиям ГК РФ нотариальная форма для него не требуется?
Надо сказать, что нотариальное удостоверение договоров (сделок) в предпринимательской деятельности практически не используется. На сегодняшний день законодательство требует обязательного нотариального удостоверения доверенностей на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ), совершения передоверия по доверенности (п. 3 ст. 187 ГК РФ), договора ренты (ст. 584 ГК РФ), завещания (п. 1 ст. 1124 ГК РФ), брачного договора и соглашения об уплате алиментов (п. 2 ст. 41, ст. 100 СК РФ). Хотя современные ученые-юристы критикуют такое положение вещей и предлагают дополнительно ввести обязательное нотариальное удостоверение таких сделок, как приобретение недвижимого имущества гражданином в собственность, распоряжение имуществом недееспособных или не полностью дееспособных граждан, учредительные договоры хозяйственных товариществ и обществ*(176).
Тем не менее, по желанию сторон договор может быть удостоверен в любом случае, даже если законодательство этого не требует. Дело в том, что нотариальное удостоверение имеет ряд определенных преимуществ перед простой письменной формой сделки. Нотариус устанавливает личности представителей юридических лиц, участвующих в сделке, проверяет их полномочия, а также правоспособность юридических лиц, интересы которых они представляют. Нотариус разъясняет сторонам сущность заключаемого ими договора, его правовое регулирование, зачитывает вслух его содержание. Удостоверяя сделку, нотариус подтверждает, что стороны заключают ее не под влиянием обмана, угроз или насилия. В дальнейшем все эти обстоятельства позволяют исключить или снизить риск оспаривания сделки по многим основаниям. Среди них можно назвать сделку, не соответствующую требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ); сделку, совершенную с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ); мнимую и притворную сделку (ст. 170 ГК РФ); сделку, выходящую за пределы правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК РФ); сделку, совершенную исполнительным органом организации с превышением полномочий (ст. 174 ГК РФ); сделку, совершенную под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы (ст. 178, 179 ГК РФ). Не случайно еще в Древнем Риме родился такой афоризм: "Когда работает нотариус, суд отдыхает".
Один из оригиналов договора остается в архиве нотариальной конторы. Поэтому в случае утраты оригинального экземпляра по просьбе заинтересованной стороны нотариус может выдать его дубликат.

В чем отличие государственной регистрации права на недвижимое имущество от государственной регистрации договора, предметом которого является недвижимое имущество? Возможна ли ситуация, когда право регистрируется, а договор, на основании которого оно возникло, - нет?
Таких ситуаций множество. Допустим, право хозяйственного ведения государственного или муниципального унитарного предприятия подлежит государственной регистрации. А договор (соглашение) о передаче имущества в хозяйственное ведение, напротив, не регистрируется*(177). Он заключается в простой письменной форме и считается вступившим в силу с момента его подписания уполномоченными представителями обеих сторон.
По нашему законодательству в отношении недвижимости осуществляется два вида государственной регистрации: регистрация права на имущество и регистрация договора с имуществом*(178). Сравним эти процедуры на примере договора продажи недвижимости. Переход права собственности на недвижимое имущество от продавца к покупателю подлежит регистрации в любом случае, а регистрация самого договора купли-продажи зависит от целевого назначения недвижимого имущества. Если это нежилое помещение (офисное, служебное, производственное), то договор не регистрируется, если же речь идет о продаже жилых квартир или домов, то государственная регистрация осуществляется дважды, поскольку в таком случае регистрируется и переход права на имущество, и сам договор.
Включение сторонами в договор, не требующий государственной регистрации, условия о том, что он подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента регистрации, противоречит нормам законодательства. Такое условие является ничтожным (ст. 168, 180 ГК РФ)*(179). В свою очередь, нельзя ссылаться на ничтожность договора купли-продажи нежилого помещения в связи с отсутствием его государственной регистрации*(180).
Если предметом договора является имущество, которое можно демонтировать без ущерба его назначению, регистрация не требуется. К сожалению, вопрос об отнесении имущества к недвижимости является спорным в судебной практике, например, контейнерные автозаправочные станции, которые возводятся как временные сооружения, зачастую признаются недвижимым имуществом*(181).
В основу разграничения имущества на движимое и недвижимое положен традиционный для отечественного права критерий физических, природных свойств вещи, выражающийся в ее способности (или неспособности) к перемещению (критерий прочности связи с землей). Недвижимостью в судебно-арбитражной практике чаще всего признаются капитальные строения*(182). Интересен и другой пример отнесения объекта к недвижимому имуществу. Так, индивидуальный предприниматель построил мини-магазин, который впоследствии был зарегистрирован в бюро технической инвентаризации, на него был заведен технический паспорт, присвоены кадастровый и инвентарный номера. Суд решил, что конструктивные элементы торгового объекта, его оснащенность центральным водоснабжением, канализацией и электроэнергией свидетельствуют о его принадлежности к объектам недвижимости*(183).
Нужно отметить, что оценка имущества как движимого или недвижимого, как правило, производится судом в ходе рассмотрения какого-либо спора, связанного с ним (признание права собственности на самовольную постройку, признание договора продажи недвижимого имущества незаключенным и проч.). Сама же по себе юридическая характеристика вида имущества не порождает юридических последствий в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности*(184).
Квалификация имущества в качестве недвижимости имеет значение для оценки самого факта заключения договора. Если имущество является недвижимым, то в случае его продажи требуется указывать в договоре данные о расположении недвижимости на земельном участке или в составе другого имущества (ст. 554 ГК РФ). Это условие является существенным и при его отсутствии договор продажи недвижимости считается незаключенным.
Государственной регистрации подлежит и договор аренды недвижимости. При этом на практике зачастую возникает вопрос, необходимо ли получать свидетельство о государственной регистрации права аренды недвижимого имущества. Такие свидетельства выдаваться не могут, поскольку регистрируется не право аренды, а договор. Государственная регистрация связана только с договорами аренды недвижимости, заключенными на определенный срок - не менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ). Если же договор аренды заключен без определения срока или в него включено условие об автоматической пролонгации срока, составляющего менее одного года, государственная регистрация не требуется.
Помимо этого не требует государственной регистрации аренда транспортных средств, в силу ст. 130 ГК РФ отнесенных к категории недвижимого имущества (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания).

Необходим ли отчет независимого оценщика при государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества. Если да, то в каких случаях?
Проведение оценки имущества является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. В том числе это требование касается случаев передачи имущества в аренду. Однако если арендодателями выступают государственное или муниципальное унитарное предприятие, государственное или муниципальное учреждение, то они заключают договоры аренды без оценки стоимости объектов, но с предварительного согласия собственника имущества*(185).

Договор аренды недвижимого имущества заключен 20 апреля 2008 г. сроком на одиннадцать месяцев. Вступление договора в силу отсрочено до 20 апреля 2009 г. (на один год). Подлежит ли такой договор государственной регистрации?
Нет, такой договор регистрироваться не должен. Ведь в период с момента его непосредственного подписания сторонами и до фактического начала арендных отношений договорные условия не действуют, поскольку стороны обусловили отсрочку вступления договора в силу. По сути, в этот период времени стороны связали себя в определенном смысле предварительными обязательствами. Государственная регистрация договора аренды недвижимости обусловлена продолжительностью самой аренды имущества, а не периодом времени, когда договор как документ существует, но юридическая сила ему сторонами не придана.

Copyright 2010 Бухгалтерия в вопросах и ответах. All rights reserved. При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!
Директ:

Бухгалтерский учет:

Счета бухгалтерского учета:

Бухгалтерский учет отдельных операций:

Прочие вопросы:

Вопросы о налогах и сборах

Налог на добавленную стоимость (НДС):

Налог на доходы физических лиц (НДФЛ), подоходный налог:

Другое:

Прочие вопросы налогообложения:

Эта информация вам будет интересна:
 


Rambler's Top100

Интересную информацию можно подчерпнуть здесь:
Бухгалтерия в вопросах и ответах!
Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах
сноски [ ... ] *