Глава 3. Предварительный договор

Конструкция предварительного договора описана всего лишь в одной законодательной норме, а практика его применения увеличивается день ото дня, в особенности в сфере строительства объектов недвижимости. Конечно, такое положение дел порождает множество нарушений, связанных с ошибочным толкованием сущности предварительного договора, увеличивается и число судебно-арбитражных споров, предметом которых выступают отношения сторон по предварительному договору.
В настоящей главе рассматриваются формулировки условий предварительного договора, способы их изменения, отмечаются наиболее типичные нарушения законодательных правил, но главное - предварительному договору дается весьма критическая оценка, т.к. предварительные обязательства сторон во многих случаях не являются гарантией полноценной юридической защиты их интересов.

Можно ли указать срок предварительного договора как определенное количество дней с момента государственной регистрации права собственности на объект недвижимости (в том числе на вновь возведенный объект)?
Нет, хотя это и удобно во многих случаях с практической точки зрения. Дело в том, что подобное установление срока противоречит требованиям ст. 190 ГК РФ. Срок может исчисляться календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество по нашему законодательству носит заявительный (инициативный) характер. Учреждение юстиции не может зарегистрировать право или сделку в отношении недвижимого имущества по своему усмотрению, регистрация осуществляется лишь на основании заявления заинтересованного лица. Более того, каких-либо сроков для обращения за государственной регистрацией наше законодательство не содержит. Иными словами, обращение в регистрирующий орган полностью относится к волеизъявлению заинтересованного лица. Поэтому оно не может расцениваться ни как календарная дата, ни как период времени и, тем более, как событие, которое неизбежно должно наступить*(75). Если в предварительном договоре содержится подобное указание срока, его следует расценивать как отсутствие условия об определении срока. Поэтому к подобному договору применимо правило о сроке продолжительностью один год (абз. 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ)*(76).

В срок, установленный предварительным договором, стороны заключили основной договор. Однако его условия немного отличаются от предварительно согласованных ранее. Есть ли основания требовать изменения договорных условий, чтобы привести их в соответствие с содержанием предварительного договора?
Нет, оснований для таких требований нет. Дело в том, что срок предварительного договора выполняет лишь одну функцию: до его истечения хотя бы одна из сторон должна выступить с инициативой заключения основного договора. Эта инициатива может иметь форму приглашения к ведению переговоров, направления сопроводительным письмом проекта договора и проч. Если другая сторона не прореагирует на такое обращение или заявит об отказе от заключения договора, можно воспользоваться судебным принуждением к заключению основного договора. Иных правовых последствий условие о сроке предварительного договора не имеет. Так, если срок истек, то предварительный договор считается утратившим силу*(77). Если же до истечения срока предварительного договора стороны заключили основной договор, пусть на несколько других условиях, предварительный договор также утрачивает силу. В данном случае стороны добровольно вступают в договорное обязательство и своим взаимным соглашением устанавливают его условия. Оснований для "возврата" к прежним предварительным договоренностям нет, поскольку ни одна из сторон не уклонялась и не отказывалась от заключения основного договора.
Для сравнения можно рассмотреть еще одну похожую ситуацию. После оформления предварительного договора купли-продажи нежилых помещений стороны своевременно заключили основной договор и зарегистрировали переход права собственности к покупателю имущества. Впоследствии основной договор был признан недействительным в судебном порядке. Стороны были возвращены в первоначальное имущественное положение. Бывший покупатель предъявил иск о понуждении продавца вновь заключить основной договор в соответствии с предварительным договором. Исковые требования были оставлены без удовлетворения, т.к. продавец не уклонялся от заключения основного договора, т.е. свои обязательства в рамках предварительного договора он выполнил*(78).

Можно ли переоформлять предварительный договор каждый год?
Можно, препятствий к этому наше законодательство не предусматривает. Допустим, стороны подписывают предварительный договор со сроком действия продолжительностью один год. К моменту истечения этого срока по каким-либо причинам у обеих сторон нет возможности перейти к заключению основного договора. Ведь его заключение будет означать и необходимость исполнения условий данного договора (сразу или через определенное время). Если контрагенты не желают прерывать свое сотрудничество, а намерены лишь отсрочить переход к основному договору, они могут переоформить предварительный договор на новый срок. А проще говоря, подписать дополнительное соглашение к нему, оговорив в нем новое условие о сроке действия ранее заключенного предварительного договора.

Правомерно ли указывать в предварительном договоре условие о 100%-ной оплате приобретаемой квартиры, т.к. полный пакет документов на строительство многоквартирного дома еще не сформирован?
Конечно, нет. Хотя в сегодняшней практике 100%-ные платежи по различным предварительным договорам (как купли-продажи, так и аренды) стали обычным явлением. На мой взгляд, сейчас "предварительным" называют любой договор, заключаемый в отношении несуществующего объекта. Допустим, не хватает необходимых документов для осуществления строительства; или же объект построен (существует как предмет материального мира), но не введен в эксплуатацию в установленном порядке, на него не зарегистрировано право собственности (в юридическом смысле этот объект еще не существует). Тем не менее, будущий собственник уже заключает в отношении него предварительные договоры и получает по ним денежные средства.
Однако правовая конструкция предварительного договора не предполагает совершения платежей. Кроме того, предварительный договор предназначен отнюдь не для обременения обязательствами несуществующих объектов. Предварительный договор воплощает в себе обязательства только организационного характера, его цель - добровольное установление между контрагентами юридической связи в будущем*(79). Предварительный договор заключается по поводу будущего основного договора, а не по поводу какого-то конкретного имущества. Именно поэтому условие об оплате несуществующей (непостроенной) квартиры в рамках предварительного договора неправомерно. Ведь он воплощает в себе лишь обязательства организационного, а не имущественного характера*(80).
Как поступить, если денежные средства все же были уплачены именно на основании предварительного договора? Во-первых, перечисление денежных средств в соответствии с предварительным договором может быть признано ничтожным условием этого договора*(81). Во-вторых, чаще всего на практике уплата денежных средств по предварительному договору квалифицируется как неосновательное обогащение*(82). Действительно, здесь мы имеем дело с получением имущества (денег) без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Тот факт, что уплата денег предусмотрена в условиях самого предварительного договора, не меняет данной квалификации. Ведь договор не должен содержать неправомерных условий.
На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), правда, не за весь период, а лишь с того момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (п. 2 ст. 1107 ГК РФ)*(83).
Во избежание этой ситуации во многие предварительные договоры, подразумевающие заключение в будущем договора купли-продажи, не включаются условия об оплате денежных средств. Однако в момент подписания данного договора будущему покупателю имущества предлагается приобрести беспроцентный вексель. Векселедателем выступает будущий продавец имущества (в редких случаях - другое юридическое лицо), а номинал векселя соответствует той сумме, за которую и должно быть приобретено имущество. Срок оплаты векселя устанавливается "с запасом", как правило, он составляет несколько лет с даты выдачи векселя. К моменту, когда будет заключен основной договор купли-продажи и настанет момент оплаты имущества, стороны могут произвести зачет вексельной суммы и платежа за приобретаемое имущество. Подобная правовая конструкция вряд ли может быть оспорена, поскольку здесь мы имеем дело с разными обязательствами: предварительный договор, являющийся основанием для заключения основного договора купли-продажи, и вексельное обязательство.

Недвижимое имущество было приобретено по предварительному договору купли-продажи, покупатель свои обязательства выполнил. Однако продавец не предоставляет ему необходимых документов для государственной регистрации права собственности на приобретенное имущество. Может ли покупатель обратиться в суд для того, чтобы государственная регистрация его права собственности была произведена на основании решения суда?
Единственно возможным вариантом защиты прав и интересов покупателя в данной ситуации является иск о понуждении продавца заключить основной договор купли-продажи имущества, на основании которого и произойдет государственная регистрация права собственности. Данный вывод объясняется следующими обстоятельствами.
Предварительный договор заключается, в первую очередь, не по поводу конкретного имущества, а по поводу будущего основного договора. На основе только лишь предварительного договора вещные права на имущество (в том числе и право собственности) не возникают, а следовательно, у покупателя отсутствует право требовать государственной регистрации перехода права собственности*(84). Ведь в рамках предварительного договора переход прав на имущество состояться не может, поэтому и оснований для государственной регистрации не имеется, пока не будет заключен основной договор купли-продажи.
Есть мнение, что права и обязанности сторон предварительного договора носят имущественный характер, т.к. заключение основного договора не является самоцелью, права направлены, в конечном счете, на определенное имущество, услугу, результат работ. Подтверждением имущественного характера этих прав является применение санкций имущественного характера к их нарушителю в виде возмещения убытков*(85). Однако в нашей судебно-арбитражной практике доминирует иной подход. Характерно, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации (допустим, договор купли-продажи квартиры в жилом многоквартирном доме), не подлежит такой регистрации. Предметом предварительного договора является не конкретное имущество, а будущий договор по поводу этого имущества*(86). Конечно, такая трактовка не вполне соответствует требованиям п. 2 ст. 429 ГК РФ, устанавливающего идентичность формы предварительного и основного договора, однако учреждения юстиции повсеместно отказывают заявителям в государственной регистрации подобных предварительных договоров.

Между сторонами был заключен предварительный договор купли-продажи имущества. В нарушение его условий имущество было продано третьему лицу. Как можно оспорить состоявшуюся сделку, ведь покупателем этого имущества должна была стать соответствующая сторона предварительного договора?
Имущество, описываемое в предварительном договоре купли-продажи, не является его предметом, это имущество - предмет будущего приобретения по другому (основному) договору. Причем даже если это имущество в нарушение условий предварительного договора будет продано иному лицу, оспорить данную сделку несостоявшийся покупатель вряд ли сможет. Он не может предъявить виндикационный иск, т.к. правом истребования имущества из чужого незаконного владения обладает только собственник данного имущества (ст. 301 ГК РФ). Невозможно оспорить состоявшуюся сделку по мотиву ее недействительности как противоречащую требованиям ст. 460 ГК РФ. Как известно, продавец обязан передать покупателю товар, свободный от прав третьих лиц. Обременяют ли имущество (товар) обязательства, предусмотренные предварительным договором? Нет, к обязательствам, обременяющим имущество, относятся такие договоры, как купля-продажа, мена, дарение. Из предварительного договора имущественные права не возникают, поэтому и ст. 460 ГК РФ здесь неприменима*(87). В действующем законодательстве нет норм, запрещающих собственнику распоряжаться своим имуществом, даже если в отношении этого имущества был заключен предварительный договор. Поэтому договор купли-продажи не может быть признан недействительным ввиду наличия обязательств, вытекающих из предварительного договора*(88).
Несостоявшийся покупатель не может требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, заключенному с третьим лицом, поскольку нашим законодательством такой способ защиты нарушенного права стороны предварительного договора не предусмотрен*(89). Потерпевшей от неисполнения условий предварительного договора стороне предоставляется лишь право на обращение в суд с иском о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения этого договора (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ).
Предположим, потерпевшая сторона воспользуется описанным способом защиты права и потребует понуждения к заключению основного договора. Будет ли удовлетворен подобный иск? Конечно же, нет. Суд может понудить к заключению договора купли-продажи, если у продавца имеется в наличии данное имущество. Если же это имущество выбыло из владения продавца и на момент рассмотрения спора является собственностью иного лица, выступающего добросовестным приобретателем, то понуждать к заключению основного договора нет никакого смысла. Ведь очевидно, что данный договор не может быть заключен ввиду отсутствия его предмета. Остается заявить лишь требование о возмещении убытков, хотя их взыскание весьма сомнительно, т.к. здесь истцу необходимо не только документально подтвердить расчет убытков, но и доказать причинно-следственную связь между возникновением убытков и отсутствием основного договора купли-продажи.
Таким образом, хотя предварительный договор формально делает заключение основного договора обязательным для обеих сторон, фактически при недобросовестном поведении одного из контрагентов, защитить (а тем более восстановить) нарушенные права и интересы потерпевшей стороны практически невозможно.

Можно ли передать объект незавершенного строительства в аренду по предварительному договору и взимать плату за его использование? С какого времени арендатор может начать фактическое использование данного объекта?
Объект незавершенного строительства является результатом незаконченного процесса строительной деятельности, это здание или сооружение, не принятое по каким-либо причинам в эксплуатацию, на кадастровый и технический учет*(90). Если объект недвижимости, не завершенный строительством, не является предметом действующего договора строительного подряда и собственнику необходимо совершить с ним сделку, права на этот объект подлежат государственной регистрации*(91).
Правом собственности на незавершенное строительство лицо обладает и до государственной регистрации, она требуется лишь для подтверждения права, без чего данным объектом невозможно распорядиться. Нужно отметить, что во всем, что не связано со спецификой незавершенного строительства, участие таких объектов в гражданском обороте подчиняется общему для недвижимости режиму (п. 1 ст. 130 ГК РФ).
Поэтому если право собственности на объект незавершенного строительства зарегистрировано за его фактическим владельцем, нет препятствий сдавать объект в аренду по обычному договору аренды недвижимого имущества. Иными словами, нет причин, чтобы объект незавершенного строительства передавался в аренду именно по предварительному договору. Тем более что предварительный договор аренды не может предусматривать внесение арендных платежей, а также фактическое использование объекта арендатором. В предварительном договоре речь может идти лишь о заключении в будущем основного договора аренды объекта недвижимости, пусть даже не завершенного строительством.

Соответствует ли действующему законодательству сдача в аренду нежилых помещений до сдачи самого вновь возведенного объекта приемочной комиссии (или до регистрации права собственности)?
Безусловно, нет. Хотя извлечение доходов из построенного, но не оформленного надлежащим образом объекта практикуется большинством застройщиков и инвесторов. Объект может быть закончен строительством (существует как предмет материального мира), но не введен в эксплуатацию в установленном порядке, на него не зарегистрировано право собственности (в юридическом смысле этот объект еще не существует). Тем не менее, будущий собственник уже заключает в отношении него предварительные договоры аренды и даже получает по ним денежные средства. Конечно, обременять какое-либо имущество договорами можно, если это имущество введено в гражданский оборот. Для недвижимого имущества единственным способом введения в оборот является государственная регистрация. Проблема в том, что по нашему законодательству государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является обязательной, но носит заявительный характер. Поэтому в последние годы сложилась ситуация, при которой многие собственники на протяжении длительного времени не обращаются с заявлением о государственной регистрации своих прав. Что же касается помещений в построенном объекте, то они сдаются в аренду по договорам, которые, как правило, именуются "предварительными".
Причина нежелания собственников регистрировать свои права на вновь возведенные объекты недвижимости довольна проста и заключается она в экономии денежных средств на уплату налога на имущество. Ведь если права не зарегистрированы, то недвижимого имущества как будто бы не существует, следовательно, нет и объекта налогообложения. В связи с этим Минфин России разъяснил следующее: если построенные объекты фактически используются (в том числе передаются в аренду), но права на них длительное время не регистрируются, собственника можно обвинить в уклонении от уплаты налога на имущество и привлечь к ответственности на основании ст. 122 НК РФ*(92). Аналогичным образом обстоит дело и с оформлением прав на земельный участок. Так, факт отсутствия государственной регистрации прав на использование земельного участка не является основанием для освобождения организации от обязанности по уплате земельного налога*(93).
Кстати сказать, несоблюдение собственником, арендатором или иным пользователем установленного порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним может также повлечь наложение административного штрафа (ст. 19.21 КоАП РФ). Как правило, инициатором такого судебного процесса выступают налоговые органы, которым рекомендовано выявлять факты уклонения налогоплательщика от соблюдения процедуры государственной регистрации*(94).

В предварительном договоре предусмотрена неустойка за отказ контрагента от заключения основного договора. Вероятно ли ее истребование в судебном процессе в случае отказа стороны от заключения основного договора?
Применение штрафных санкций за отказ или уклонение контрагента от заключения основного договора не регламентировано нашим законодательством. Единственное последствие подобного отказа, о котором идет речь в ст. 429 ГК РФ, - это возможность обращения в суд с требованием о возмещении убытков, вызванных уклонением или отказом от заключения основного договора.
В современной судебно-арбитражной практике не существует единообразного подхода к вопросу о правомерности включения в предварительный договор условия о неустойке. С одной стороны, взыскание неустойки преследует цель установить санкцию за отказ от заключения основного договора. В таком значении применение неустойки невозможно, поскольку наше законодательство не предусматривает подобных санкций за незаключение договора*(95). Поэтому довольно часто при рассмотрении спора, возникшего из предварительного договора, законность использования неустойки ставится арбитражным судом под сомнение*(96).
С другой стороны, предварительный договор является самостоятельным гражданско-правовым обязательством, и следовательно, неисполнение или надлежащее исполнение его условий может повлечь взыскание неустойки (ст. 330 ГК РФ). На мой взгляд, именно такой подход к установлению условия о неустойки является весьма оправданным и целесообразным. Кстати сказать, многие арбитражные решения основаны именно на нем*(97).
Нужно учитывать также, что неустойка имеет двойственную правовую природу: она одновременно является не только мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства, но и служит способом обеспечения его надлежащего исполнения. Перечень обеспечительных сделок в п. 1 ст. 329 ГК РФ является открытым, поэтому допускается включение в договор условий о способах обеспечения исполнения обязательств, не только предусмотренных законом, но и выработанных самими сторонами. На практике встречаются предварительные договоры, в которых предусмотрено условие о внесении обеспечительного взноса, на мой взгляд, подобная денежная сумма может квалифицироваться как аванс, а не неустойка. Такой вывод основан на том обстоятельстве, что обеспечительный взнос, как правило, подлежит возврату давшей его стороне в случае незаключения основного договора*(98).

Во многие предварительные договоры включаются условия о задатке, применяемом в случае отказа или уклонения одной из сторон от заключения основного договора. Есть мнение, что такие условия неправомерны, только неясно почему?
Задаток - это денежная сумма, которая выдается в счет причитающихся по договору платежей. Задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Предварительный договор не порождает имущественных (денежных) обязательств, поэтому в рамках данного договора не могут быть реализованы функции задатка*(99). Предварительный договор - это договор организационный, во исполнение него не может производиться передача какого-либо имущества, в том числе и денег, одной стороны другой стороне*(100). Уплаченная по предварительному договору денежная сумма должна квалифицироваться как аванс*(101). Ведь в случае сомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК РФ).
В судебно-арбитражной практике редко, но все же встречаются противоположные решения, когда за отказ от заключения основного договора на основании ранее подписанного сторонами предварительного договора суд взыскивает двойную сумму задатка*(102). Представляется, что такие решения основаны на соотношении предварительного и основного договора как разных стадий достижения окончательного соглашения*(103).

Если предварительный договор не порождает каких-либо имущественных обязательств между сторонами, можно ли в отношении него применять правила об одобрении крупных сделок?
Да, предварительный договор может быть квалифицирован как крупная сделка, несоблюдение порядка одобрения которой приводит к ее недействительности (оспоримости)*(104). Крупными могут быть две группы сделок: 1) сделки, прямо или косвенно связанные с отчуждением или приобретением имущества; 2) сделки, прямо или косвенно связанные с возможностью отчуждения имущества*(105). Очевидно, что предварительный договор непосредственно связан с возможностью приобретения или отчуждения имущества, если речь в нем идет о заключении между сторонами в будущем договора купли-продажи.
Поэтому если соотношение стоимости имущества, возможность приобретения или отчуждения которого предусмотрена предварительным договором купли-продажи, превышает 25% балансовой стоимости активов хозяйственного общества, такой предварительный договор не может быть совершен руководителем (директором, генеральным директором) самостоятельно, он требует одобрения со стороны совета директоров или общего собрания акционеров (участников).

Copyright 2010 Бухгалтерия в вопросах и ответах. All rights reserved. При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!
Директ:

Бухгалтерский учет:

Счета бухгалтерского учета:

Бухгалтерский учет отдельных операций:

Прочие вопросы:

Вопросы о налогах и сборах

Налог на добавленную стоимость (НДС):

Налог на доходы физических лиц (НДФЛ), подоходный налог:

Другое:

Прочие вопросы налогообложения:

Эта информация вам будет интересна:
 


Rambler's Top100

Интересную информацию можно подчерпнуть здесь:
Бухгалтерия в вопросах и ответах!
Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах
сноски [ ... ] *